La bibliografía existente respecto al cuestionamiento de si los sujetos del Derecho de familia poseen derechos subjetivos o si, por el contrario, le corres- ponden únicamente deberes u obligaciones ha llevado a la doctrina más ilustra- da a apuntar que, a diferencia del ejercicio libre de los poderes jurídicos que se le atribuyen a la persona en otros campos del Derecho, los poderes derivados de las relaciones familiares se atribuyen a quien los tutela para que, mediante su ejer- cicio, pueda y haga cumplir los fines del ordenamiento jurídico en defensa de la familia pero, en lugar de derechos, prefiere llamársele potestades o derechos de
función en tono de la teoría de los derechos subjetivos familiares o de los llama-
dos derechos-deberes.
33. Concepto
El ser de una relación jurídica debe estar orientado a la satisfacción conjun- ta de los intereses de los sujetos y de acuerdo al espíritu de la norma jurídica pero para que dicha relación jurídica, en su existencia y quehacer social, tenga efecti- vidad deber ser ejercitada de forma coherente y adecuada por quien, gozando de
una experiencia y una trayectoria de vida, ponga en práctica sus conocimientos, su saber hacer, para obtener los mejores beneficios en las relaciones humanas.
34. Definición
Los poderes son potestades jurídicas cuyo objeto es consagrar los intereses de la familia confiriendo prerrogativas que posicionan a su titular en una relación jurídica familiar. La ley atribuye dichos poderes a los miembros de la familia o a los órganos del Estado con el objeto de lograr y mantener sólidamente constitui- da la organización familiar.
35. Características
Los poderes contienen una serie de elementos que los especifican y permi- ten un tratamiento especial en defensa del interés familiar, entre los que tenemos: - Son potestades jurídicas
- Conferidos por ley
- Su ejercicio es obligatorio, no es facultativo
- Su omisión o actuación irregular genera responsabilidades o sanciones - Confiere privilegios a su titular
- Llevan implícito un rol y una función - Establecen autoridad y mando
- Hay un titular que los goza y un sujeto que debe cumplirlos - Tiene como fin la defensa del interés familiar
36. Clasificación
La diversidad de facultades y prerrogativas que se consagran en los vínculos familiares nos llevan a establecer toda una clasificación de los poderes familiares que permite un estudio y tratamiento acorde y modernizado.
Enrique Díaz de Guijarro(394) considera que los poderes se agrupan en cin- co clases:
- Poder de constituir, modificar o resolver relaciones jurídicas familiares - Poder de decisión y ejecución acerca del cuidado de la persona y de los bie-
nes del incapaz - Poder de fiscalización - Poder de vigilancia - Poder consultivo
(394) DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Derecho de familia. Tip. Ed. Argentina, Buenos Aires, 1953, p. 34.
Antonio Cicu(395) clasifica los poderes familiares en dos especies: - Poderes en sentido propio, y
- Poderes de excitar al desempeño de la función o de promover la aplicación del derecho objetivo.
Teniendo en cuenta la clasificación antes indicada podemos verificar que re- sulta, en algunos términos, aplicable a nuestra legislación nacional en relación con las normas que aparecen en nuestro Código Civil vigente, conforme puede apre- ciarse en el Anexo 2.
37. Tratamiento legal
Nuestra legislación no es ajena a la teoría de los poderes familiares.
El artículo 6 de la Constitución Política del Perú señala que es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, correspondiéndoles a estos el deber de respetar y asistir a sus padres. El artículo 234 del Código alega que el marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales. Del artículo 287 al 293 se reseñan los debe- res y derechos de los cónyuges que nacen del matrimonio y, en el 423, se conside- ran los deberes y derechos de los padres. El Código de los Niños y Adolescentes, en su artículo 24, establece los deberes de los niños y adolescentes y en el artícu- lo 74, los deberes y derechos de los padres. Cuando existe un deber hay un deu- dor y un acreedor, un sujeto activo y uno pasivo, uno que hace y otro que recibe, siendo ello la base del poder.
Un típico poder familiar es el consagrado en el artículo 245 del Código Civil cuando se trata la negativa de los padres o ascendientes a otorgar el asentimien- to para que el hijo menor contraiga matrimonio, denegatoria que no requiere fun- damentación. Otro, el establecido en el artículo 397 que implica una lucha de po- deres cuando se consagra que el hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cónyuges podrá vivir en la casa conyugal siempre que cuente con el asentimien- to del cónyuge de su padre/madre.
38. Derechos subjetivos familiares y poderes familiares
Para Antonio Cicu(396) la titularidad de los derechos subjetivos familiares está en función del deber. Esta relación derecho-poder es el fundamento de la denomina- ción de poderes familiares dirigidos a actuar el cumplimiento de un deber. Poderes- funciones, derechos-deberes, facultades-responsabilidades implican no solo una denominación distinta sino que, por el contrario, es una conceptualización propia que los diferencia de los derechos subjetivos familiares. Como se mencionó ante-
(395) CICU, Antonio. El Derecho de familia. Buenos Aires, Ed. Ediar, 1947, p. 214 y ss. (396) Ibídem, p. 131.
riormente, para Arnoldo Wald(397), cuando exista un binomio derecho–deber y el derecho se ejerce en el interés del sujeto activo de la relación, tenemos un derecho subjetivo. Cuando exista el mismo binomio, pero el sujeto activo, el titular del de- recho, lo ejerce en los intereses del grupo social, tenemos un poder legal o jurídico. Los derechos son de orden personal y permiten el ejercicio libre de una facul- tad mientras que los poderes son de orden social e implican una autoridad, una me- jor posición dentro de la relación jurídica, siendo realizados por imperio de la ley.
39. Democratización de las relaciones familiares
Los hijos vienen alcanzando una mayor ascendencia sobre los padres en lo referente a la toma de decisiones, así como en los actos previos a la expedición de resoluciones judiciales en al ámbito que les atañe, naciendo lo que se denomi- na como la filiarquía, entendida como mayor presencia y participación de los hi- jos en la toma de decisiones en el ámbito familiar.
A diferencia de la vieja estructura de la patria potestad y de la autoridad sobe- rana del pater familia hoy los padres no imponen su voluntad verticalmente. Los hijos son consultados y participan activamente en la vida de la familia, exponien- do sus puntos de vista y participando de las decisiones. Es una evidente democra- tización de los acuerdos y un reconocimiento a la horizontalidad de las relaciones interpersonales que reconoce la solidez familiar. Obviamente esta democratiza- ción no es plena en la medida que prima, siempre, la decisión final de los padres sin que signifique un resquebrajamiento de la moderna teoría de la unidad familiar.
Lo señalado anteriormente se viene verificando en la aplicación de algunas instituciones relacionadas al ámbito del Derecho de familia, como por ejemplo al momento de acudir al juez especializado y solicitar la tenencia de los hijos; estos, los hijos tienen la posibilidad de manifestar su opinión y decidir respecto de su vida familiar (con cuál de los padres desea vivir, la operatividad del régimen de visitas, etc.). La norma base que consagra este criterio es el artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes al considerar que: “El juez especializado debe escu- char la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente”. Esta facultad dice mucho respecto de la evolución experimentada por el Derecho de familia. Solo el hecho de dar peso a las declaraciones de un niño o adolescente, muestra que ya no es tratado como un “objeto” que se caracteriza por ser un sujeto de derechos que tiene la prerrogativa de decidir sobre una cuestión clave en su vida(398).
(397) WALD, Arnoldo. Ob. cit., p. 7.
(398) Cfr. CHAVES, Marianna. “Melhor interesse da criança. critério para atribuição da guarda unilateral à luz dos ordenamentos brasileiro e português”. En: Afeto e Estruturas Familiares/ Maria Berenice Dias; Eliene Ferreira Bastos; Naime Márcio Martins Moraes (coords.), Del Rey, Belo Horizonte, pp. 407-437, 2009, p. 420.