Analysis and discussion of the case study from a deliberative democratic perspective

El contrato de Fiducia M ercantil permite ilustrar de la manera más clara y precisa la evolución de la contratación profesional, ya que unos de sus sujetos se caracteriza por la prestación de servicios financieros en forma masiva, y en ese orden de ideas, como gestor profesional de intereses ajenos.

Según Rodríguez Azuero, dentro de una realidad contemporánea se reconoce la aparición de dos nuevas categorías de sujetos de derecho: el profesional y el consumidor, llegando al tema de las partes débiles y fuertes en un negocio jurídico bilateral. De lo que se puede inferir de la relación que se deriva de la interacción de un profesional y un consumidor, es que necesariamente existe una parte fuerte, que en este caso seria el profesional, por contar con los conocimientos sobre la materia en la que recae el bien o servicio que éste presta. En este orden de ideas, puede también afirmarse que al estado de las cosas el profesional tiene una ventaja competitiva sobre el consumidor por ser éste mismo un conocedor de la materia que lo hace merecedor del calificativo de profesional, y por lo tanto es menester del derecho entrar a regular esta relación y lograr un equilibrio contractual. Este equilibrio no es otro que las obligaciones

que se le imponen a un profesional acorde con la labor que este realiza y con lo que este representa para la comunidad.

En relación con el interrogante de cuales son las obligaciones de los profesionales frente a su clientela, el Tribunal de Arbitramento de Construcciones Ampomar Ltda. y otros contra la Fiduciaria Extebandes de Colombia S.A., “Fidubandes S.A.” (En liquidación)76, consideró lo siguiente:

“Como lo pone de presente el estudio de la más moderna doctrina, el tema concerniente a la delimitación de la responsabilidad en que pueden incurrir los profesionales respecto de aquellos de sus clientes con quienes ha mediado la celebración de un contrato (de prestación de servicios o de otra clase) aparece dominado, de una parte, por la distinción de las obligaciones que contraen entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado y, de otra, por la consideración conforme a la cual dentro del conjunto de obligaciones que asumen los profesionales, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han “descubierto” una serie de obligaciones si no accesorias, cuando menos ínsitas en los compromisos o deberes que los profesionales tienen respecto de su clientela, tales como la obligación de información, la de consejo y la de advertencia de los riesgos que determinadas conductas o actitudes pueden entrañar para quienes acuden a los servicios especializados de un profesional.”

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Laudo Arbitral de Construcciones Ampomar Ltda., José Joaquín Chávez Velasco, Alba Anaya de Chávez, Rodrigo Chávez Anaya, María Claudia Hurtado Conti, Maribel Chávez Anaya, Alfredo Chávez Anaya, María Luisa de Medeiros Pires Coelho y Amparo Chávez Anaya, contra la Fiduciaria Extebandes de Colombia S.A., “ Fidubandes S.A.” (En liquidación). Carlos Darío Barrera Tapias, Presidente, Antonio José Irisarri Restrepo y José Alejandro Bonivento Fernández. 09/08/2001.

Todo lo anterior, aclarando que estas cargas de más que hoy en día se le exigen al profesional son el resultado de una protección que la ley busca dar al consumidor cuando entra a contratar con uno de estos. El que las partes fuertes, en nuestro caso particular hacemos referencia a las sociedades fiduciarias, impongan sus condiciones al momento de contratar, es el caso de los tan llamados contratos de adhesión o cláusulas generales de contratación, que han dado pie para que en el caso del contrato de Fiducia M ercantil la Superintendencia Bancaria se muestre recelosa y sea aun mas exigentes con las obligaciones a cargo del fiduciario.

En este mismo orden de ideas, surge el tema de si una sociedad fiduciaria puede actuar como consumidor frente a otro profesional respecto de la contratación de un determinado servicio o la adquisición de un bien que no hace parte de su especialidad; este es el caso de fiduciarias que en su calidad de empresas deciden contratar servicios externos de alimentos, vigilancia o personal domestico, entre otros. En este caso puede afirmarse que las sociedades fiduciarias actúan como un consumidor más y por lo tanto gozan de todas las protecciones que esta figura implica. No se puede decir lo mismo del caso en el que dos profesionales contratan entre si en torno a temas o materias en las que ambos son expertos, ya que ninguno pude invocar la protección que se le da al consumidor por no encontrarse ninguno de los dos en estado de “indefensión” o inferioridad frente a la otra parte.

En este sentido el Laudo Arbitral de Inurbe contra Fiduagraria estimó, en cuanto a cómo se considera la prestación a cargo de las sociedades fiduciarias en relación a la obligación de información cuando contrata con otro profesional, que:

“De otra parte, de los principios planteados por la Doctrina y la Jurisprudencia puede deducirse que las obligaciones de información y consejo, aunque sin desaparecer por completo, tienen un contenido inversamente proporcional al conocimiento, experiencia e idoneidad del cliente, de manera que serán más intensas si este último es un profano o neófito completo en las actividades de que se trate. Pero esa intensidad irá disminuyendo en la medida que el cliente vaya teniendo determinada formación y ciertas vivencias en el mismo campo, hasta llegar al cliente que es también una persona versada plenamente en el mismo ramo, que tiene los conocimientos necesarios para tomar determinaciones con todos los elementos de juicio, a quien el profesional se limitará a formularle sucintamente ciertos comentarios o a darle algunas informaciones especiales que estime procedentes. Este sería el caso del Vicepresidente de una empresa multinacional, que recurre a un profesional para que invierta en determinados bonos o acciones, o para que haga ciertas colocaciones en instituciones financieras específicas. Ese cliente conoce perfectamente los mercados y las compañías que en ellos intervienen, de suerte que el profesional tiene poco para informarle o para aconsejarlo o para prevenirlo, pues se trata de un iniciado o experto como él.”

“Lo propio ocurre si el cliente cuenta o dice contar con personal calificado en la misma actividad; o si acude a contratar o a tratar con el profesional acompañado de expertos que le asesoran. La misma situación se predica del cliente que se presenta como un especialista, o si se comporta como tal, es decir, si aparenta tener los conocimientos suficientes.

En todos estos casos, la doctrina coincide en afirmar que es inoficioso informar y aconsejar al cliente que también es un profesional, o que dispone ya de los datos y opiniones, pues tales tareas devienen redundantes e inútiles en consideración de los conocimientos, la experiencia o de las demás ayudas con que cuenta el cliente.

En estos eventos, entonces, el profesional cumplirá las prestaciones de información y consejo con el suministro de los datos más recientes o novedosos, o con la formulación de opiniones sobre ciertos aspectos muy particulares, en el entendido que, por lo demás, el cliente cuenta ya con todos los elementos de juicio.”

Y más adelante en el mismo Laudo Arbitral se manifiesto que:

“Esto significa que ante FIDUAGRARIA – como profesional en el campo de los servicios financieros- no se presentó un usuario cualquiera, ni un profano o neófito en busca de un lazarillo que lo tomara de la mano para conducirlo por el intrincado mundo de las transacciones financieras. No. Se trata de un cliente avisado y prevenido, que sabía perfectamente lo que

quería y lo que buscaba del profesional. Por eso el margen de maniobra que se le dio respecto de las Inversiones Temporales fue tan reducido, por cuanto su criterio y discrecionalidad no tenían en la práctica mayor trascendencia, pues dependía siempre del parecer del INURBE para la definición de las colocaciones.”

Si bien es cierto que existen un sin numero de obligaciones que surgen de un contrato de Fiducia M ercantil para la sociedad fiduciaria, en este acápite se hará referencia únicamente a aquellas cuatro que exclusivamente se derivan de su condición de profesional. Estas son a saber: lealtad, información, eficacia y prudencia, las cuales han sido reconocidas por la jurisprudencia y la doctrina en Colombia, así como en el resto del mundo. La doctrina francesa, por ejemplo, menciona la de lealtad y en la misma incluye los deberes de cooperación, de ejecutar el contrato de información, de vigilancia, de transparencia, de perseverancia, de fidelidad, de respeto a los intereses de la contraparte, y de facilitar la ejecución del contrato. Y a ellas se ha agregado las obligaciones de eficacia y seguridad. Como bien se observa, en el fondo de la larga lista se soporta en principios tradicionales de buena fe, de prudencia y de protección del resultado esperado para quienes contratan.77

Antes de entrar a desarrollar cada una de estas obligaciones, es preciso mencionar un tema que es de real importancia actualmente, y que puede servir de aplicación en otros campos donde medie la actuación de profesionales. Si

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bien es cierto que en principio, la responsabilidad que se le puede imputar a un profesional, se deriva del mero incumplimiento de las cláusulas contractuales, la doctrina, y sobre todo la jurisprudencia, han considerado que en materia fiduciaria el juzgador debe acudir además a las regla generales de la profesión, y que todas ellas” deberán cumplirse siempre mediante la realización diligente de los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia, tal y como lo establece el artículo 1234 del Código de Comercio”78. Además de esto, existen disposiciones como el Código de Conducta elaborado por la Asociación de Fiduciarias, y adoptado por las sociedades fiduciarias afiliadas a esta institución, que contiene preceptos que pueden ser de gran utilidad al momento de determinar la posible responsabilidad del profesional, o en su defecto para determinar aspectos del desarrollo de la gestión fiduciaria que no se encuentren expresamente detallados en el contrato o en la misma ley.

Sobre el particular el Laudo de Basf Química y otros contra Fiduanglo hizo la siguiente consideración:

“Para analizar el cargo, conviene formularse una serie de preguntas. La primera, y la más obvia, es: ¿Quién debería efectuar esos avalúos de acuerdo con la ley y con el contrato de fiducia?

La ley nada dice sobre el particular, pero hay que anotar que en el código de conducta adoptado por la asamblea de afiliados a la asociación de fiduciarios, que es la norma aplicable al gremio (documento aportado por el

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Laudo Arbitral de BASF Química Colombiana S.A., Novartis de Colombia S.A., Productos Fitosanitarios Proficol El Carmen S.A. y Monsanto Colombiana Inc. contra Sociedad Fiduciaria Anglo S.A., Fiduanglo. César Gómez Estrada, Presidente, Juan Carlos Esguerra Portocarrero y Juan Caro Nieto. 19/07/2000

Dr. Santiago Jaramillo, representante legal de Fiduanglo, durante su declaración de parte, cdno. de declaraciones, fls. 75 a 81), se establece lo siguiente: “Decimoséptima: Deberes y recomendaciones relativas al avalúo de los bienes: La entidad fiduciaria deberá exigir que los bienes sean avaluados por un profesional en la materia que, a su buen criterio, le merezca confiabilidad”.

A su turno, el contrato de fiducia establece en su cláusula sexta: “Los registros contables correspondientes al balance inicial del fideicomiso se efectuarán con base en su valor, tomándose como tal el que aparece en avalúo comercial”, y aunque no dice expresamente de quién proviene ese avalúo, se deduce que del fideicomitente, porque la misma cláusula exige al fiduciario ordenar nuevos avalúos si “objetare el avalúo comercial allegado por iniciativa del fideicomitente, caso en el cual debe escoger el avaluador que practicará uno nuevo”.

Sobre este punto, pues, al aceptar los avalúos gestionados por el fideicomitente, Fiduanglo obro en la forma prevista en el contrato y, recomendada por el código de conducta del gremio de las fiduciarias.

Tras este fallo arbitral podemos observar como el Código de Conducta es considerado como la norma aplicable al gremio, y por lo tanto el uso de éste por parte de un juez al determinar la responsabilidad del profesional, a la luz de este fallo, es completamente válido y viable.

5.4.1. Lealtad

Para entrar a hablar de lleno sobre esta obligación, es necesario hacer referencia al principio de buena fe que rige la contratación mercantil y el cual puede ser definido como el compromiso que las partes adquieren de cumplir a cabalmente con sus respectivas obligaciones.

El artículo 1603 del Código Civil consagra el postulado de la buena fe así: “Los contratos deben ejecutarse de beuna fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”, igualmente en el Código de Comercio, artículo 871, también se hace alusión a este postulado y se establece que “los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad” y en su artículo 863 exprese que “las partes deberán proceder de beuna fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que causen”. Adicionalmente la Constitución Política de Colombia establece en su artículo 83 que “las actuaciones de los particulares y la de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

Todo esto nos lleva concluir, que la buena fe no es un principio meramente contractual, sino que éste permea también la etapa preparatoria, e incluso es herramienta fundamental en la interpretación de los contrato ya que “el postulado de la buen fe funciona como un criterio hermenéutico. El contrato debe ser interpretado atendiendo siempre el postulado de la buena fe, buscando cual fue la verdadera intención de los contratantes y analizando las naturaleza y función que desempeña el negocio jurídico en el mundo económico”79.

Es principio fundamental que los contratos deben celebrase de buena fe, y es por esta razón que en contratos como los de Fiducia M ercantil este principio cobra aun mas importancia ya que estamos frente a un contrato intuitu personae, en donde las partes se otorgan una confianza mutua “que no solo las vincula a ellas sino también a la comunidad”80 y que por tanto permite que este postulado se predique tanto del fiduciario como del fideicomisario.

La lealtad que debe haber por parte del fiduciario se traduce en su gestión antes y durante la ejecución del contrato, cumpliendo con las obligaciones que tiene a su cargo y obrando de la manera mas diligente para lograr la finalidad preestablecida por el fideicomitente. El deber de lealtad permea los otros dos deberes, ya que en la información la claridad, la diligencia, el secreto, la custodia de bienes, y la sinceridad

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ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles, Tomo I, Biblioteca Juridica Dike, 11ª. Edición, Medellín, 2004, pp.100.

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son calves para el buen desarrollo del negocio, mientras que en la eficacia y la prudencia el comportamiento del fiduciario debe ser lo mas diligente posible, de acuerdo a su calidad de profesional.

5.4.2. Información

Si nos detenemos a observar lo que es en si la obligación de información, podemos afirmar que esta es una constante en el desarrollo del negocio jurídico, la encontramos en la etapa precontractual en el momento en que el profesional, en nuestro caso concreto la sociedad fiduciaria, informa al cliente sobre el producto o servicio que este va a adquirir, así como las ventajas y riesgos que implican para el contratante, y ya en la etapa contractual la información va mas ligada al desarrollo del negocio, a las posibles contingencias que se pueden presentar en el mercado que de alguna forma u otra afecten la finalidad buscada por el contratante. La obligación de informar pronta y adecuadamente a los clientes sobre el giro de sus operaciones resulta genérica a todos los encargos de administración de intereses ajenos, como sucede en el contrato de mandato en donde el mandatario no solo tiene que informar a su mandante sino rendir cuentas del manejo de los intereses patrimoniales que le han sido confiados.81

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En relación con la información a cargo de un profesional, el Laudo Arbitral de Inurbe contra Fiduagraria82, dijo:

“Dentro de esta tarea la jurisprudencia ha precisado que el profesional tiene el deber de indicar a su cliente los aspectos negativos o contraproducentes de los bienes o servicios, o de las prestaciones que se le encomiendan, así como de las limitaciones técnicas de tales bienes o servicios o de los riesgos que conllevan, de manera que el cliente debe ser advertido de los peligros que corre y de la forma de evitarlos (58).

(…)

“Para efectos de la prueba del cumplimiento de estas obligaciones los comentaristas indican que un profesional diligente y avisado dejará constancia escrita de las actuaciones realizadas con el fin de informar a su cliente, así como de las sugerencias y advertencias que le haya hecho, si bien la ley no exige prueba documentaria.”

Confirmando una vez más que la fiduciaria como un profesional en la prestación de servicios financieras debe estar al tanto de los factores exógenos que rodean el desarrollo del negocio, y que puedan afectar la finalidad preestablecida por su cliente.

Para finalizar este acápite, es importante rescatar la controversia que se presenta actualmente por la semejanza que se hace entre la obligación de información y la obligación de consejo. La doctrina especializada critica

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Laudo Arbitral de Inurbe contra Fiduagraria. José Ignacio Narváez García, Presidente, Julio César Uribe Acosta y Jorge Suescún Melo. 08/06/1999.

la posición que asume que se tratan de obligaciones sinónimo ya que considera que “en efecto, el consejo tiene un mayor contenido obligacional que la mera información. La doctrina reconoce que el deber de consejo puede ser una obligación principal, como ocurre en ciertos contratos de asesoría, o una obligación accesoria, pero siempre en virtud de una cláusula expresa, (60), o de una imposición legal”83. En doctrinas como la francés esta controversia no se da ya que las dos obligaciones son se encuentran contendidas dentro del deber de lealtad; no obstante para lo efectos de la doctrina colombiana, las dos obligaciones son diferentes y por lo tanto, es solo la obligación de información al que se desprende de la condición de profesional, al de consejo debe ser expresamente pactada para que obligue a la sociedad fiduciaria.

No sobra advertir que durante la vigencia del contrato, la sociedad fiduciaria cumple con esta obligación mediante la rendición de cuentas e informes especiales si son del caso.

5.4.3. Eficacia y Prudencia

La eficacia se refiere a la obligación que tiene el profesional de actuar de la mejor forma posible de acuerdo a sus capacidades y a la constante competencia que se presenta en el mercado de servicios financieros. Bajo esta obligación, el profesional debe conocer todas y cada una de las

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Ibidem. En este mismo sentido se pronunció el Laudo Arbitral de Beneficencia de Cundinamarca contra Banco Central Hipotecario y Fiduciaria Central S.A. Carlos Lleras de la Fuente, Presidente, Jorge Suescún y Jorge Cubiles. 31/07/2000 .

regulaciones, prohibiciones y riesgos, para así poder actuar de la manera