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párrafo 1 del artículo XIII del GATT de 1994, el Miembro reclamante debe demostrar: a) que la medida impugnada es una prohibición o restricción impuesta a los productos originarios del Miembro reclamante; y b) que hay anulación y menoscabo de una ventaja resultante para el Miembro reclamante? ¿Puede el Ecuador facilitar una respuesta razonada indicando si está de acuerdo con los argumentos planteados por las CE?

46. a) Las Comunidades Europeas entienden que esta pregunta se refiere principalmente al sentido del párrafo 5 del artículo XIII. En opinión de las Comunidades Europeas, el sentido corriente de los términos "se aplicarán", en la primera parte del párrafo, debe considerarse en el contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin del GATT. En particular, las Comunidades Europeas tienen presente el principio básico del GATT de que crea derechos para los Miembros, pero no para los no Miembros. A su vez, este principio es una aplicación del principio más amplio según el cual se considera que los acuerdos contractuales únicamente crean derechos para las partes en ellos. Esto no significa que una parte en un tratado no pueda, si lo desea, acordar con las demás partes conceder ventajas a terceros. Sin embargo, no existe ninguna indicación de que los Miembros de la OMC hayan asumido tales obligaciones como partes en el GATT. Antes bien, es evidente, como se pone de manifiesto en cuestiones como la norma jurídica relativa a las medidas antidumping y los derechos compensatorios, que los Miembros se han sentido libres de prescindir de las obligaciones que han contraído en el marco de la OMC cuando se ha tratado de importaciones procedentes de no miembros. 47. Como se indica en la Segunda comunicación escrita de las Comunidades Europeas, la imposición de un contingente arancelario puede ser beneficiosa o perjudicial para el Miembro a cuyo comercio se impone dicho contingente, según las circunstancias. En cambio, la "prohibición" o "restricción" a que se refiere el párrafo 1 es una medida intrínsecamente perjudicial. En opinión de las Comunidades Europeas, esta característica debe ser respetada en el proceso de "aplicación" del artículo XIII a los contingentes arancelarios. Si no es así, tendrá el efecto de imponer a los Miembros unas obligaciones que otorguen ventajas a los no miembros de la OMC, contrariamente al principio antes mencionado.

48. Concretamente, el problema queda de manifiesto si (teniendo en cuenta las circunstancias del presente caso) el párrafo 1 se interpreta de manera que diga lo siguiente:

49. "Ningún Miembro impondrá contingente arancelario alguno a la importación de un producto originario del territorio de un Miembro ACP o a la exportación de un producto destinado al territorio de un Miembro ACP, a menos que se imponga un contingente semejante a la importación del producto similar originario de cualquier tercer país o a la exportación del producto similar destinado a cualquier tercer país."

50. Esta interpretación haría que no se pudiera conceder una ventaja a un Miembro ACP a menos que se concediera una ventaja semejante a cualquier tercer país. Por supuesto, estos países comprenderían a los no miembros de la OMC. Se originaría una reducción ad absurdum cuando se concedieran contingentes arancelarios (sin discriminación) a todos los Miembros de la OMC, pero no a los demás países. Esto estaría prohibido en virtud de la interpretación anterior del artículo XIII. En opinión de las Comunidades Europeas, ese resultado está en contradicción con los principios de la OMC.

51. En consecuencia, las Comunidades Europeas consideran que al "aplicar" el párrafo 1 del artículo XIII a los contingentes arancelarios se debe tener en cuenta la característica principal de dicho párrafo: que prohíbe la imposición de una medida perjudicial.

52. Claro está que hay muchas situaciones en las que se puede aplicar el párrafo 1 a los contingentes arancelarios respetando al mismo tiempo este principio. A juicio de las Comunidades Europeas, el ámbito de aplicación del artículo XIII, en lo que respecta a los contingentes arancelarios,

es fundamentalmente la repartición del elemento relativo al contingente de un régimen basado en contingentes arancelarios. Por consiguiente, en el contexto del párrafo 1, si un Miembro reparte un contingente arancelario de mantera que la cuota asignada a un Miembro sea menos favorable que la asignada a otros países, éste podrá invocar el párrafo 1 para alegar que se le ha impuesto un contingente arancelario cuando no se han impuesto contingentes arancelarios semejantes a otros países.

53. Por el contrario, en una situación en la que se hubiera concedido un contingente arancelario a las importaciones procedentes de determinados países, mientras que otros países estuvieran sujetos a un arancel más elevado, los Miembros perjudicados podrían encontrar una reparación en la norma del párrafo 1 del artículo I que impide la discriminación arancelaria.

54. En consecuencia, el párrafo 1 del artículo XIII entraría en juego si se hubiera impuesto un contingente arancelario a las importaciones de bananos procedentes de los países NMF y a los países ACP, porque los países NMF podrían alegar, en circunstancias adecuadas, que los contingentes arancelarios que se les habían asignado eran excesivamente pequeños en comparación con los asignados a los países ACP. Sin embargo, como en las circunstancias del presente caso no se ha impuesto ningún contingente arancelario a las importaciones procedentes de los países NMF, éstos no pueden formular una alegación de ese tipo.

55. Las Comunidades Europeas resumían en su comunicación esta situación jurídica diciendo que la medida impugnada debe ser una prohibición o una restricción impuesta a los productos originarios del Miembro reclamante.

56. b) En las observaciones sobre la existencia de anulación y menoscabo a que se refiere el Grupo Especial, las Comunidades Europeas no pretenden desviarse de la interpretación usual de la presunción contenida en el párrafo 8 del artículo 3 del ESD.

17. (Ambas partes) En el párrafo 60 de su Segunda comunicación escrita, las CE sostenían que "[e]n realidad, lo que el Ecuador afirma es que la discriminación constituye la 'restricción' [en el contexto del párrafo 2 del artículo XIII del GATT de 1994]. Tras haber creado esta 'restricción', la compara con la restricción impuesta a los productos ACP y, lo que no es de

extrañar, llega a la conclusión de que existe una discriminación, que a su parecer queda

comprendida en el párrafo 2 [del artículo XIII]". (Sin cursivas en el original) ¿Puede el Ecuador facilitar una respuesta razonada indicando si está de acuerdo con esta afirmación? ¿Significa la expresión "lo que no es de extrañar", utilizada en la comunicación de las CE, que, siempre y cuando pudiera demostrarse la existencia de la restricción mencionada por las CE, éstas aceptarían que ha habido una infracción del párrafo 2 del artículo XIII?

57. La explicación de la afirmación citada por el Grupo Especial es la siguiente. Lo que está examinando el Grupo Especial es básicamente una situación de discriminación arancelaria que está regulada por el párrafo 1 del artículo I, y no por el artículo XIII. El Ecuador intenta ampliar artificialmente el alcance del artículo XIII señalando "prohibiciones y restricciones" que no existen. Aduce que, para los países NMF, el hecho de que no se les conceda la ventaja del contingente arancelario que se otorga a los países ACP constituye una restricción. Dejando por el momento de lado el sentido que tiene en el GATT, y en particular en su artículo XIII, el término "restricción", se podría afirmar, en lenguaje corriente, que unos aranceles más elevados tienden a restringir las importaciones en mayor medida que unos aranceles más bajos. Lo que el Ecuador trata de hacer es, fundamentalmente, tomar este lenguaje corriente e insertarlo en el artículo XIII para considerar que el trato otorgado a los países NMF es una restricción a los efectos de los párrafos 1 y 2. La utilización por las Comunidades Europeas de la expresión "lo que no es de extrañar" tenía simplemente por objeto indicar que un arancel más elevado sería considerado sin duda como una restricción mayor que un arancel más bajo, utilizando también en este caso el término "restricción" en ese sentido corriente

más amplio. Sin embargo, el defecto del argumento del Ecuador es que en el artículo XIII, al igual que en el artículo XI, el término "restricción" no abarca la discriminación arancelaria. Dicho de otro modo, aunque la discriminación arancelaria pueda reducir las importaciones procedentes de los países que la sufren, ello no convierte a esa discriminación en una "restricción".

58. Por consiguiente, la respuesta directa a la pregunta del Grupo Especial es que, si se puede demostrar la existencia de restricciones de conformidad con el párrafo 2 del artículo XIII , y hay una discriminación, las Comunidades Europeas aceptan que ello constituiría una infracción del párrafo 2 del artículo XIII.

18. (Ambas partes) En el párrafo 51 de la declaración que presentó en la reunión sustantiva con el Grupo Especial, el Ecuador sostiene que las "exportaciones del Ecuador están restringidas por el derecho elevado en comparación con las que participan en el contingente con derecho nulo. La única diferencia a este respecto entre un contingente simple y un contingente arancelario es que la exclusión de un contingente simple significa no tener acceso, mientras que la exclusión de un contingente arancelario significa tener un acceso restringido por el derecho más elevado aplicable a las importaciones que no se benefician del contingente arancelario, derecho que puede ser prohibitivo en la práctica". En el párrafo 52 de esa misma declaración, el Ecuador añade que "[e]s cierto que unas preferencias ilimitadas a los bananos de los países ACP serían peores que el contingente arancelario únicamente para esos países, pero la exclusión del contingente arancelario representa para el Ecuador y otros Miembros una restricción mayor que si se les permitiera participar en el contingente arancelario con un tipo nulo, como tienen derecho a hacerlo de conformidad con el artículo XIII". ¿Pueden las CE facilitar una respuesta razonada indicando si están de acuerdo con esta afirmación? ¿Puede el Ecuador aclarar si lo que sostiene es que cualquier derecho elevado podría calificarse de "restricción", de conformidad con el artículo XIII del GATT de 1994. En caso afirmativo, ¿por qué? ¿Puede el Ecuador aclarar también por qué razones y con arreglo a qué criterios habría de considerarse "prohibitivo en la práctica" un arancel? En opinión del Ecuador, ¿es la restricción el resultado del arancel dentro del contingente o del arancel fuera del contingente? 59. El fundamento de la respuesta a esta pregunta es esencialmente el mismo que el de la respuesta a la pregunta 17. El Ecuador está tratando de difuminar la distinción entre obstáculos arancelarios y no arancelarios (en particular, contingentes). Esta distinción es de vital importancia en el GATT. Se creó no sólo a causa de las diferencias conceptuales, sino también por razones prácticas relacionadas con las estrategias para lograr la liberalización del comercio. La estrategia básica del GATT consistió en suprimir los obstáculos no arancelarios (según se indica en el artículo XI) o convertirlos en aranceles, y en negociar reducciones mutuas de los aranceles (según se indica en el artículo XXVIIIbis). Es una estrategia que se ha utilizado a lo largo de la historia del GATT en diversas ocasiones, la última de las cuales fue el proceso de arancelización aplicado a los obstáculos no arancelarios a la agricultura en la Ronda Uruguay.

60. La aplicación de esta estrategia exigía elaborar normas independientes para los obstáculos arancelarios y no arancelarios, y por consiguiente establecer, en la medida de lo posible, una clara distinción entre esos dos conceptos. Como sucede en cualquier ámbito jurídico, el establecimiento de distinciones entre conceptos puede plantear dificultades. En el caso de los contingentes arancelarios, el problema de la interpretación se ve agravado por los términos poco específicos en que está redactado el párrafo 5 del artículo XIII, que se limita a afirmar que "Las disposiciones de este artículo se aplicarán a todo contingente arancelario instituido o mantenido por una parte contratante". Sin embargo, en las presentes circunstancias no se plantean dificultades.

19. (Ambas partes) En el párrafo 57 de la declaración que presentó en la reunión sustantiva con el Grupo Especial, el Ecuador sostiene que "[e]s un hecho que la restricción de un contingente arancelario se consigue por medio de un arancel, es decir, por la aplicación de un

derecho más elevado a los productos importados fuera del contingente que a los importados dentro del contingente. Esto no es un problema porque el artículo XIII se aplica específicamente a cualquier contingente arancelario y, a diferencia del artículo XI, la referencia a restricciones en el artículo XIII no excluye los derechos de aduanas, impuestos u otras cargas". ¿Puede el Ecuador exponer con más detalle este argumento? ¿Pueden las CE facilitar una respuesta razonada indicando si están de acuerdo con los argumentos del Ecuador en este contexto?

61. Esta observación del Ecuador fue abordada en el párrafo 8 de la declaración final de las Comunidades Europeas, donde se señalaba que esa interpretación reduciría el párrafo 1 del artículo I, tal vez la más conocida de todas las normas del comercio internacional, a una cuestión sin importancia.

62. Las CE han explicado en otro lugar la distinción fundamental que se establece en el GATT entre obstáculos arancelarios y no arancelarios, distinción que se refleja en el alcance respectivo del párrafo 1 del artículo I y del artículo XIII. Al igual que hace con respecto a la expresión "se aplicarán" del párrafo 5, el Ecuador adopta una interpretación que es compatible con el texto del artículo XIII desde un punto de vista puramente literal, sin tener en cuenta el contexto de los términos ni su objeto y fin.

20. (Ambas partes) Si, de conformidad con el artículo II del GATT de 1994, las CE estaban obligadas a aplicar un derecho arancelario dentro del contingente de 75 euros por tonelada métrica para 2,2 millones de toneladas métricas de bananos, además del contingente arancelario con derecho nulo de 775.000 toneladas métricas para los bananos ACP, ¿debería esta constatación afectar a la manera en que el Grupo Especial lleva a cabo su análisis en el marco del artículo XIII?

63. Las Comunidades Europeas consideran que la única consolidación que tienen en la actualidad para la importación de bananos es un arancel de 680 euros por tonelada. El actual régimen de importación (es decir, con un arancel aplicado de 176 euros por tonelada) no ha coincidido nunca con ninguna otra consolidación.

64. Las Comunidades Europeas observan también que la Preferencia de Cotonou no ha sido consolidada nunca en su Lista de concesiones.

65. Las Comunidades Europeas no comprenden cómo puede ser pertinente la hipótesis que se plantea en esa pregunta para la aplicación del artículo XIII del GATT a su actual régimen de importación de bananos.

21. (Ambas partes) En el párrafo 19 de la declaración inicial que presentaron en la reunión sustantiva con el Grupo Especial, las CE sostienen que "[l]os reclamantes intentan tratar cierta analogía con los regímenes analizados por este Grupo Especial en 1997 y 1999. Esto no es correcto. Tras la abolición del sistema basado en contingentes arancelarios en 2006, el régimen actual es tan diferente de los del decenio de 1990 que no puede trazarse ninguna analogía entre ellos". ¿Pueden las CE exponer con más detalle este argumento? ¿Puede el Ecuador facilitar una respuesta razonada indicando si está de acuerdo con él?

66. El argumento de las Comunidades Europeas en este fragmento reflejaba el hecho de que los regímenes analizados por el Grupo Especial en 1997 y 1999 eran unos regímenes en los que la legalidad de determinados contingentes arancelarios se determinaba en función de su relación con otros contingentes arancelarios. En esas circunstancias, era posible realizar una comparación válida entre las cuantías de los diversos contingentes arancelarios, puesto que los aranceles aplicables se situaban todos al mismo nivel. En una situación como esa es posible invocar el párrafo 1 del

artículo XIII porque se puede decir si se están imponiendo restricciones semejantes de carácter cuantitativo. Del mismo modo, se pueden invocar las normas sobre distribución del párrafo 2, porque se pueden comparar las cantidades asignadas a los diferentes Miembro beneficiarios.

67. En cambio, no es posible realizar tales comparaciones (entre la posición relativa de los países ACP y NMF) en relación con el régimen que se está examinando en la presente diferencia, porque las importaciones procedentes de los países NMF no están sujetas a ningún contingente arancelario, y menos aún a un contingente arancelario al nivel del que se benefician los países ACP. Mientras que los países ACP tienen asignadas unas cantidades identificables, para los países NMF no existe asignación alguna y por consiguiente no hay nada en lo que pueda basarse la comparación. La diferencia en el trato de las importaciones de los dos grupos estriba únicamente en los aranceles. 22. (Ambas partes) En el párrafo 10 de la declaración que presentó en la reunión sustantiva con el Grupo Especial, el Brasil sostiene que "las CE llegan precipitadamente a la conclusión errónea de que ese Miembro, al haber optado por aplicar una sugerencia del grupo especial, cumpliría siempre las obligaciones que le corresponden en el marco de los acuerdos abarcados". En el párrafo 11 de esa misma declaración, el Brasil añade que "[n]o existe ninguna disposición del ESD que dé a los Miembros seguridades en cuanto a la 'licitud' de una medida destinada a cumplir simplemente porque con esa medida se tenga la intención de aplicar una sugerencia hecha por un grupo especial. Por el contrario, el párrafo 5 del artículo 21 establece el derecho de los Miembros a recurrir a un grupo especial en caso de desacuerdo en cuanto a la compatibilidad de las medidas destinadas a cumplir con los acuerdos abarcados". ¿Pueden las partes facilitar una respuesta razonada indicando si están de acuerdo con el argumento del Brasil?

68. La declaración del Brasil se hace eco de la posición expresada por el Ecuador en el párrafo 44 de su Segunda comunicación escrita. Las Comunidades Europeas consideran que esa posición no es correcta.

69. Como se indica en los párrafos 22 a 25 de la Segunda comunicación escrita de las Comunidades Europeas, es una norma consagrada que los informes de los grupos especiales que han sido adoptados por el OSD sean vinculantes tanto para la parte reclamante como para la parte demandada en una diferencia. Las sugerencias de un grupo especial en cuanto a cómo puede la parte demanda ponerse en conformidad con las normas de la OMC no son vinculantes para esa parte, que es libre de elegir cualquiera de las diversas opciones que existan para ello. Sin embargo, esto no significa que las sugerencias están totalmente desprovistas de trascendencia jurídica. Por el contrario, una sugerencia contiene una importante resolución jurídica. Al sugerir una determinada línea de acción, el grupo especial está constatando que esa acción es lícita y que la aplicación de esa sugerencia dará lugar a que la parte demandada cumpla las obligaciones cuya infracción se ha constatado.

70. Las Comunidades Europeas consideran que si la parte reclamante no apela contra las sugerencias hechas por el grupo especial, tras la adopción por el OSD del informe de éste existe una presunción de legalidad de esas sugerencias que hace que sean obligatorias para la parte reclamante. Esto significa que, si la parte demandada decide aplicar las medidas sugeridas por el grupo especial, la