The black model in the white art studio

uno de los problemas que, sobre todo en los últimos años, más preocupación ha generado en las sociedades de Europa occidental y latinoamérica, es el que deriva del alto grado de violencia que se genera en el ámbito familiar. las ci- fras, que oscilan dependiendo de la fuente que se consulte, muestran datos muy significativos. En España, a principios del siglo xxi, en los años 2000 y 2001, se presentaron en torno a las 22000 denuncias (entre delitos y faltas) por agresio- nes físicas o psíquicas procedentes de un miembro del clan familiar frente a otro miembro. En los últimos tiempos, el número de homicidios que se ha producido en ese marco de convivencia ha pasado del medio centenar anual, a situarse entre las sesenta y setenta víctimas, mujeres en su gran mayoría.

pero estas cifras son sólo eso, cifras. Todos los estudios realizados sobre vio- lencia doméstica ponen de manifiesto que el número de denuncias y de condenas tan sólo representa la punta del iceberg, pues las estimaciones reales sobre el nivel de agresiones físicas y psíquicas en la convivencia familiar, parece ser muy superior. así se manifiestan algunas organizaciones internacionales que han investigado seriamente el problema (Banco mundial, Banco internacional para el desarrollo), y presentan unos datos, que son realmente escalofriantes, y que parecen no conocer excepción en ninguna parte del planeta.

la magnitud de este conflicto afecta al mismo desarrollo del Estado. pues la agresividad que se genera en el marco de la convivencia doméstica, alcanza siempre a los más débiles. así, la primera víctima de la violencia doméstica es la mujer, seguida de los hijos. los supuestos de agresiones de descendientes a ascendientes eran realmente excepcionales, pero en los últimos tiempos están creciendo de forma alarmante entre la población juvenil. la violencia de muje- res a hombres representa un mero dato anecdótico, y se manifiesta en forma de maltrato psíquico.

Y ello determina que las pautas de comportamiento violento suelan repetirse por las mismas víctimas, dando lugar, en casos de una excesiva generalización, a procesos de internalización de esa violencia…

ante un conflicto de tamañas dimensiones, el poder público tiene la obliga- ción de actuar con todos sus medios. Claro está que nunca se va a poder erra- dicar este fenómeno de criminalidad, pero la política del Estado, sea central, autonómico o local, tiene que estar dirigida a frenar, con todos los medios ra-

cionales que estén a su alcance, esta realidad criminal tan amarga. Y aquí nos encontramos con un obstáculo que presenta la propia idiosincrasia de esta clase de violencia. Y es que ésta se genera dentro del marco familiar. Ello implica que haya que plantearse los límites al respeto a la intimidad y a la vida privada fa- miliar cuando se tengan que resolver cierto tipo de conflictos que suceden en el seno de ese ámbito de convivencia.

de ahí que en la presente lección se vayan a exponer dos cuestiones funda- mentales. la primera, presupuesto de la segunda y con carácter instrumen- tal, atiende a los parámetros del concepto de familia, de los derechos y deberes existentes entre sus miembros, que pueden ser ahora formulados en el Estado social y democrático de derecho. la segunda analiza la realidad de la violencia doméstica (como violencia de género en su más relevante manifestación) y las fórmulas político-criminales empleadas por los poderes públicos para hacerle frente. Voy a desarrollar estos puntos en los dos epígrafes de esta lección.

1. CoNfLICTos INTRAfAmILIAREs EN sENTIdo AmPLIo,

REsPETo A LA vIdA PRIvAdA E INTERvENCIóN dE Los PodEREs

PúBLICos

la evolución del Estado afecta a la misma concepción de la familia, y a la forma en que el derecho regula sus relaciones internas. El régimen político que imperó en España entre 1939 y 1975, gobernado por el general franco, se carac- terizaba, entre otras notas, por el modo personalista en el que se gobernaba el país, y por cierta actitud paternalista que impregnaba determinadas áreas del ejercicio del poder público.

Ello se proyectaba en ámbitos muy diversos. así, por ejemplo, las relaciones entre trabajador y patrón no se encontraban en términos de igualdad, pues no existían derechos sociales como el que se centra en torno al declarar huelga o la negociación colectiva. No obstante, los empleados gozaban de una gran segu- ridad en el puesto de trabajo que hacía muy difícil la posibilidad de ejercitar el despido por parte del empresario. El trabajador, de esta forma, era considerado como la parte débil de la relación laboral, que, como un ser que no goza de ca- pacidad plena, no puede ser titular de derechos sindicales, y por ello necesita de la tutela del Estado.

En el ámbito de la educación se plasmaba un esquema similar. El maestro representaba la autoridad en el seno de la escuela. Era la persona que velaba por la formación y la enseñanza en los buenos valores a los escolares. Ni és- tos, ni tampoco sus padres, tenían derechos de respuesta frente a la actitud de aquél, pues sus intenciones y cometidos siempre iban destinados a la correcta formación de los escolares. de hecho, podían ejercer, y en ocasiones ejercían, un método educativo de “mano dura” (“la letra, con sangre entra”), que implicaba el

empleo de la violencia cuando se consideraba necesario para corregir a los pupi- los o para motivarles al aprendizaje. El profesor de primaria, por tanto, ejercía su poder educativo porque velaba por el bien de los alumnos, a los cuales había que guiar, orientar y proteger…

podríamos poner algunos ejemplos más en ámbitos como la parroquia, el médico, el funcionariado en general, la policía o el ejército. pero ahora tan sólo cabe destacar que esta imagen también se reflejaba en la misma concepción de la familia. la jerarquía y la autoridad, representativas del modelo ideológico del régimen, se encontraban presentes en el seno de la convivencia. El padre, a imagen y semejanza del general, del alcalde, del maestro o del párroco, velaba y protegía a los miembros del clan, y éstos le tenían que procurar respeto y obe- diencia.

las relaciones intrafamiliares no se contemplaban en términos de igualdad, pues tanto la mujer como los hijos estaban subordinados a la posición del padre de familia. ésta constituía un reflejo de la estructura política del Estado fran- quista. los ciudadanos debían confiar en el Caudillo, que siempre actuaba en vistas a la obtención del bien común. Y por eso era absurdo pensar en derechos y libertades de los súbditos, dado que éstos no tenían que preocuparse por su bienestar, ya la autoridad velaba por ello. de igual forma, la mujer debía obe- decer al marido, ser una buena esposa y una buena madre, dado que aquél ac- tuaría siempre en interés de todos. la mujer y los hijos, pues, gozaban de hecho de una menor capacidad jurídica que el pater familias, pues se les consideraba en un nivel jerárquico inferior, merecedores no tanto de derechos, como de pro- tección y tutela.

si la configuración ideológica del Estado (autoritaria, personalista, paterna- lista) se proyectaba en instituciones como el ejército, la policía, la iglesia o la escuela, allí se depositaba una especie de delegación de hecho del poder público. la libertad que era escamoteada a la sociedad civil, se entregaba al comisario, al maestro, al párroco… Y en su respectivo espacio, el mismo poder público confiaba en su representante, de tal forma que raramente existía injerencia o intervención, salvo casos extremadamente graves. También la familia, como no podía ser de otra forma, se veía imantada por esta influencia ideológica.

se puede comprender entonces que en los modelos autoritarios, el ejercicio de la violencia dentro de alguna de las instituciones que hemos señalado, es tolerado como forma de ejercicio de la autoridad (especialmente, en el ejército, en la policía o en la escuela). Y, como no podía ser menos, en el recinto familiar también se “hacía la vista gorda” ante cierto tipo de agresiones físicas o psíqui- cas. si se trataba de imponer orden en el seno de la convivencia, o de corregir a los hijos, la utilización de la fuerza era contemplada como uno de los instru- mentos adecuados para salvaguardar la paz frente a los conflictos que allí se originaban. se prefería tutelar el mantenimiento de ese buen orden familiar antes que los derechos a la integridad física y moral de las víctimas de la vio-

lencia doméstica, hasta cierto límite, claro está (no se toleraban lesiones graves, mutilaciones o muertes).

Con el fallecimiento del General franco, murió el franquismo, y la Constitu- ción Española de 1978 daría paso al denominado Estado social y democrático de derecho. El modelo autoritario, personalista y paternalista, desapareció, y fue sustituido por otro en el que primaban como valores superiores, la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político. Bajo estos términos, también hubo de cambiar la concepción de la familia.

El ejercicio en plano de igualdad de todos los derechos fundamentales y liber- tades públicas determinaría que, cualquiera que fuera el estado civil de la per- sona, ésta no sufriría merma en esos derechos por razón de su situación jurídica en el marco de la familia. de este modo, el art. 14 de la CE establecía la igualdad de todos los españoles, sin que pudiera prevalecer ningún tipo de discriminación por ninguna circunstancia o condición personal o social. Y en este sentido, el art. 15 del mismo texto, declaraba, entre otras cosas, que todos tienen derecho a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tratos inhumanos o degradantes.

El matrimonio se constituye ahora, fiel con estos principios, fuera de los pa- rámetros de subordinación que marcaba el régimen anterior, y así lo enunciaba el Texto fundamental cuando en su art. 32 reconocía al hombre y a la mujer el derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. de ahí que el cambio de estado civil no podría suponer una limitación de la capacidad jurídica de la persona. Y a partir de estos presupuestos, es cuando se puede comprender una protección integral del ordenamiento jurídico, como determina el mismo art. 39 del Texto Constitucional: “… los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia… los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualesquiera que sea su estado civil… los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del ma- trimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda… los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos interna- cionales que velan por sus derechos”.

Bajo estos presupuestos, ahora ya no se puede contemplar a la familia como un clan dirigido por un patriarca, sino como un grupo humano unido por víncu- los de sangre o afectivos que a través de la convivencia persigue alcanzar obje- tivos comunes que pretenden proyectarse en un desarrollo integral de la perso- nalidad de cada uno de sus miembros. En este espacio, para fomentar ese libre desarrollo de la personalidad de cada sujeto, se crea una vida privada familiar que debe respetar tanto el poder público como la misma ciudadanía. Ese respeto alcanza hasta la prohibición de injerencia en conflictos que pueden ser de gran relevancia (“los trapos sucios se lavan siempre dentro de casa”). prueba de ello nos la proporciona el mismo ordenamiento punitivo, que no sanciona penal- mente determinados comportamientos contra la propiedad cuando se perpetran

entre determinados parientes (art. 268 del C. p.: “… están exentos de responsa- bilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por na- turaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación”). El límite de injerencia del Estado en el orden penal, como podemos apreciar, se encuentra en el ejercicio de la violencia.

Es decir, que de ahí extraemos una primera conclusión. la forma en que se desenvuelve la convivencia familiar, incluyendo el modo de resolver los conflic- tos que se generan en su seno, conforma la esfera de la vida privada doméstica, que debe ser respetada tanto por el Estado como por el resto de la ciudadanía. El poder punitivo del Estado hará acto de presencia cuando (aparte de cualquier otro delito que se pueda perpetrar), se utilicen medios violentos como forma de resolver esos conflictos, como forma de exteriorizar las frustraciones, etc. sólo en supuestos excepcionales, los padres podrán corregir moderada y racional- mente a los hijos empleando la fuerza física, si es ésta la única vía para alcanzar determinados fines legítimos. Claro, que esta posibilidad ha quedado en entre- dicho tras la reforma operada por la ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adop- ción internacional, y cuya disposición final primera modificó varios artículos del Código Civil, entre ellos, el 154 y el 268, que expresaban, respectivamente, el derecho de corrección de los menores por parte de los

padres y de los tutores. Con esta modificación queda vedada toda forma de actuación violenta como mecanismo de corrección de los hijos menores o pupi- los.

En el apartado siguiente se analizarán las distintas formas de violencia in- trafamiliar y los mecanismos más viables a disposición de los poderes públicos para hacer frente a este fenómeno criminal. No se puede olvidar, sin embargo, que el derecho penal lleva a cabo una protección de los diversos derechos y de- beres que se entretejen en el marco de la institución de la familia, y que van más allá del gran problema de la violencia doméstica. así, en el Título xii del libro segundo del C. p. español encontramos los delitos contra las relaciones fami- liares, y destacamos conductas tan relevantes como la bigamia, el abandono de familia o el impago de pensiones. sin embargo, por las razones aducidas, vamos a centrar nuestro análisis en el marco de la violencia doméstica y de género.

2. vIoLENCIA domésTICA y dE GéNERo: LA REsPuEsTA dEL

dERECho PENAL

partimos ya de la premisa, ineludible en un Estado social y democrático de derecho, de que los supuestos de agresiones físicas y psíquicas que se perpetran

en el marco de la convivencia familiar, deben ser objeto de persecución penal y castigo. pues aquí ya no es posible conformarse con el empleo de otros medios de solución del conflicto (que pueden acompañar, pero no sustituir, a la vía pe- nal, como los supuestos de separación o divorcio, mediación, etc.). la misma dignidad de la persona es la que se menoscaba frontalmente cuando uno de los miembros del clan descarga su agresividad frente a otro u otros. aquí quisiera realizar unas matizaciones.

a lo largo de este Curso de Política Criminal hemos podido apreciar que los comportamientos calificados como delitos que lesionan bienes jurídicos individua- les, también afectan a valores como la libertad o la dignidad humana. pero exis- ten conductas criminales que, ya no de forma indirecta, sino de modo frontal e inmediato, atentan a ese presupuesto fundamental. Y atentan a ese presupuesto fundamental porque de alguna forma se instrumentaliza al ser humano, se le uti- liza como si de una cosa se tratase, desconociendo precisamente ese respeto que merece por el mero hecho de haber nacido persona… Veíamos que en los delitos contra la indemnidad sexual, se menoscababa ya en primer término la dignidad del menor de trece años o del incapaz que accedía a realizar la conducta sexual, pues éste, en última instancia, era utilizado como un mero objeto para satisfacer los lúbricos deseos del sujeto activo. de igual forma, la vejación, el vilipendio, el insulto representaba en los delitos contra el honor un atentado a la misma valo- ración social e individual de la persona, a su estimación que pudiera realizar la sociedad o ella misma. refleja, en definitiva, un atentado a su misma dignidad. También veremos que en los delitos de racismo y xenofobia se despoja al agraviado de toda consideración humana, como si se tratase de un ser inferior, de un animal, y no de una persona titular de derechos y merecedora de un mínimo respeto. En esta misma línea se pueden entender los supuestos de agresión intrafamiliar.

se señaló en su momento que los casos de violencia doméstica suelen perpe- trarse, en la mayoría de las ocasiones, por el marido o compañero sobre su mujer o compañera sentimental, incluso cuando la relación de pareja ya ha fenecido. Encontramos otros supuestos, menos frecuentes que el anterior, pero también significativos, en los que uno, o los dos componentes de la pareja, progenitores o no, maltratan física o psíquicamente a los menores de edad que se encuentran a su cargo. finalmente, son excepcionales las lesiones producidas por la mujer al marido, o las causadas por los hijos a los padres. aunque, como también se ha señalado, en este último supuesto van aumentando cada vez más casos en el marco, sobre todo, de los menores de edad. de ahí que la mayoría de las reflexio- nes que aquí se van a verter vengan referidas, con prioridad, a la situación de víctima de la violencia que vive la mujer, a la denominada violencia de género.

Y siguiendo con el argumento expresado dos párrafos arriba, nos podemos preguntar qué valores, qué intereses, qué bienes se atacan cuando un sujeto lle- ga a su casa y, buscando cualquier pretexto, golpea a su mujer. se puede pensar que es la integridad física o la salud el bien agredido de forma inmediata. pero, sin menospreciar este aspecto, y al igual que vimos en los ejemplos anteriores

(delitos contra el honor, contra la indemnidad sexual o contra la integridad mo- ral), lo primero que salta a la vista en este tipo de agresividad es la desconside- ración absoluta al ser humano que se golpea. se parte de la idea de que se tiene derecho a maltratar al familiar, de que éste se merece una paliza, de que no hay otro remedio para corregir su conducta provocadora. la víctima es considerada como un objeto más del patrimonio del agresor. Y en realidad ese agresor úni- camente percibe a un sujeto que está destinado a ser objeto de sus golpes, de sus insultos, de sus vejaciones. sólo se percibe a un instrumento que tiene como función soportar la descarga de la agresividad que le produce sus complejos e insatisfacciones, su temperamento, su incultura o su simple brutalidad. No se ve a la persona que hay detrás de esos insultos y moratones. No se estima su valor como ser humano, como ser que es capaz de sentir los golpes y los insultos, que es capaz de sufrir, de pensar y de valorar.

En primer lugar, pues, se desprecia y se menoscaba, la dignidad de la per- sona, ese reflejo de respeto que todo ser humano merece por el hecho de haber nacido. luego, como en los casos anteriores, se tomará en consideración el sufri- miento físico y psíquico, su salud, su formación y el mismo libre desarrollo de su personalidad. pero el primer bien jurídico agredido es la dignidad humana. Y la