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enfrentamiento.

1.1 El finalismo.

A pesar de las dificultades científicas para trabajar dentro del Derecho natural, particularmente por su decaimiento, en la mayoría de los textos jurídicos es clara su invocación, y por tanto común, que se trate de derechos que no son dados por voluntad del legislador o constituyente sino que son meramente positivizados en aras de ampliar o delimitar su ámbito de protección sin que ello desmedre su existencia aparte de la norma. Sin ánimos de profundizar sobre la inmortalidad del cangrejo, sostiene el presente texto en el mero nivel intuitivo, la existencia de ciertos derechos inherentes a la persona humana sin necesidad de su reconocimiento por parte de Estado, sociedad o academia. Se trata de una concepción filosófica que no ha sido capaz de rendir eficientemente en los últimos años, pero que a juicios del autor constituye un acertado punto de partida en aras de dar material legitimidad al Derecho penal. En estos tiempos, como en todos, parece una grosería decir que a nivel intuitivo es conocido por todos los seres humanos el valor de la vida, mas es una grosería precisamente porque es cierto. Así como es cierto afirmar que ello no basta como fuente de legitimidad en sí para nuestra complejidad actual.

1.2El funcionalismo radical.

Aunque se le llama escuela valorativa, pues parte la función de la pena sobre una valoración respecto la misión del Derecho penal, el sistema de JAKOBS toma por realidad social la propuesta de LUHMANN. El modelo sociológico ya explicado, sin afirmar que sea el único modelo viable, resulta aplicable en su funcionamiento básico a todos los sistemas que ha tenido el hombre. De hecho, la propuesta autopoiética explica satisfactoriamente tanto revoluciones y reformas políticas, como científicas y del resto de ámbitos. Un cambio dentro del sistema genera otros que lo contrarrestan o apoyan, generando una serie de conflictos dentro del mismo que lleven a conformar una auto-

comprensión sistémica. No más téngase de presente en la historia del pensamiento, cómo la hipótesis de la redondez de la tierra elaborada por BEHAIM habría de ejercer influencia en MAGALLANES para circunnavegar al globo, y con tal demostración resultaría influida la obra de ERASMO DE ROTTERDAM, que eventualmente daría las bases para una sociedad europea más tolerante323.

Ahora bien, la realidad de la propuesta sistémica es incluso cierta en cuanto al Derecho penal, queda claro que para los ciudadanos la pena cumple una función de prevención general positiva en tales términos referidos, mas también parece cierto que esto no es una función exclusiva, y que no debería serlo, mas lo es en la propuesta de JAKOBS324. Asimismo, es cierto que conforme a las reglas establecidas, o yendo en contravía como en una revolución, supóngase la de OLIWER CROMWELL325 mas inspirado por desarrollos históricos; es el sistema el parámetro decisivo para elevar a norma penal determinada conducta326. Cierto también ha sido que en muchos casos ello ha devenido en injusticia material a las luces de toda humanidad. Lo hasta aquí señalado no es

323 _{“…Magallanes acomete y termina la empresa marítima más digna de memoria y que corona todas las}

otras: el primer viaje de una criatura humana alrededor de toda la tierra, desde España hasta España. De este modo, queda comprobada como auténtica la imagen de la “manzana terrestre” de Martín Behaim, la primera esfera de la cual, a su aparición de 1490, se había hecho mofa, como hipótesis anticristiana y obra de un loco: la más osada acción venía a confirmar el más audaz pensamiento..…De la noche a la mañana, todo lo cierto se ha trocado en dudoso, todo lo de ayer parece viejo y gastado, como de mil años: los mapamundis de Tolomeo, santuario no derribado durante veinte generaciones, se convierten en juego de niños, gracias a Colón y Magallanes; las obras sobre Cosmografía, Astronomía, Geometría, Medicina, Matemáticas, crédulamente copiadas desde hace miles de años y admiradas como sin tacha llegan a quedar nulas y anticuadas; todo lo anterior se marchita ante el aliento cálido de los tiempos nuevos. Se acabaron ahora todas las disputas y comentarios escolásticos; las antiguas autoridades caen por tierra, como desbaratados ídoslos de la veneración; se vienen abajo las torres de papel de la escolástica; la vista queda libre.”. ZWEIG, Stefan. “Erasmo de Rotterdam”. Biografías. Tomo III. Obras Completas. Clásicos y Modernos. Editorial Juventud. Barcelona. 1961. Páginas 426 a 428.

324 _{Ello se deduce de toda la literatura referenciada hasta el momento sobre el funcionalismo radical, así como}

de la misma pretensión por la unidad sistémica, incluyendo la misma interpretación de Piña Rochefort dada su suscripción a la clausura operacional del subsistema jurídico.

325 _{Biografía de Oliver Cromwell. BBC History. Recurso electrónico disponible en}

http://www.bbc.co.uk/history/historic_figures/cromwell_oliver.shtml

326 _{“Cada sistema funciona clausurado operacionalmente, de modo que diferencia por sí mismo las}

expectativas y las normas, que en su operación resultan válidas. Esta diferenciación puede tomar la forma de constitución o revalidación de normas, pero siempre es un proceso cerrado, en que la apertura del sistema es sólo cognitiva, de modo que sólo él puede asignar valor normativo a las cogniciones recibidas. No es posible la comunicación de normas de un sistema social a otro, sino sólo de cogniciones. Cada sistema determina si otorga valor normativo a dichas cogniciones.”. PIÑA Rochefort, Juan Ignacio. “Rol social y sistema de imputación.”. Obra citada. Página 426.

otra cosa más que la tensión entre facticidad y validez en término de HABERMAS, apuntando desde ya hacia una solución al no acoger radicalmente ninguna postura327.

De lo anteriormente dicho, se entiende que las posturas naturalistas y sistémicas, particularmente en su visión normativista, se encuentran en contradicción frente a sus fundamentos, y de allí frecuentemente en sus posiciones prácticas. Esta contradicción existe y será demostrada con argumentos históricos en mayor profundidad mas antes de tal constatación, se sostiene que tal contradicción se ve superada mediante a la fórmula Estado Social de Derecho.