Case study context 2: Evaluation of model assimilation approach

Así pues, en primer lugar, y por lo que refiere a la estructura, desaparecería el modelo general—aunque infrecuente—de administración concursal trimembre que, hasta entonces, estaba previsto para los concursos de acreedores que se tramitasen por los cauces del procedimiento ordinario y, en consecuencia, la administración unipersonal dejaría de ser una especialidad del procedimiento abreviado. Tanto es así, que en ambos casos la administración concursal pasaría a estar “integrada por un único

exclusividad—. Al hilo de todo lo expuesto, podrá comprobar el lector, que, tal y como se advertía en el encabezamiento de esta nota, poco o nada tenían que ver las previsiones proyectadas con las finalmente aprobadas. Todo ello, se puede extraer de las consideraciones vertidas por MUÑOZ DE BENAVIDES (“La administración concursal en el Proyecto de Ley de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Principales modificaciones”, Diario La Ley, nº 7683, 2011, en especial, por cuanto refiere a la configuración de la administración concursal, págs. 1-4), en su estudio exclusivo sobre el Proyecto de reforma, si se desean conocer las pretensiones de la norma proyectada con mayor profundidad. Y también, con menor extensión, pero haciendo eco de la evolución seguida por el texto prelegislativo, se pronunció QUIJANO (Órganos del concurso: la administración concursal. La administración concursal después de la reforma, Editorial Académica Española, 2012, págs. 13-17).

305 _{Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, (BOE, nº 245,}

de 11 de octubre de 2011). Disponible en (consultado por última vez, el 22 de junio de 2016):

https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2011-15938

306 _{Sobre las razones que motivaron al legislador, desde un punto de vista eminentemente crítico, buenas}

sonlas consideraciones esgrimidas al respecto por el maestro MANUEL OLIVENCIA (“Los motivos de la reforma de la Ley Concursal”, op. cit.).

307 _{Preámbulo, I,Ley 38/2011.} 308

Preámbulo, II, Ley 38/2011.

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miembro”310

que debería ser, a elección del juez, un profesional de índole jurídica o un profesional de índole económica y, por tanto, desaparecería, salvo contadas excepciones311, la figura del administrador concursal acreedor. Con todo ello, se pretendía, tal y como se deduce del ya citado Preámbulo, evitar distorsiones, agilizar los trámites del procedimiento—por cuanto la toma de decisiones sería más rápida—y reducir los costes contra la masa, sin embargo, tales pretensiones sólo serían predicables para los concursos más grandes pero más minoritarios, pues desde la entrada en vigor del RD-Ley 3/2009, como ya se ha dicho, la gran mayoría de los concursos estaban siendo gestionados por un administrador persona única312. Si bien, con independencia de esta irrelevancia práctica varias vertientes doctrinales consideraron este cambio inoportuno, de un lado, estaban aquellos que consideraban adecuado el sistema trimembre313 y, de otro, quienes con buen criterio subordinaban las ventajas de la estructura unipersonal a la especialización efectiva en materia concursal de quienes pretendieran integrarla pues, al cabo, la unipersonalidad se lograría a costa de la amputación de uno de los dos saberes técnicos, difícilmente reemplazable por la tímida ampliación de las exigencias subjetivas de acceso al cargo, de la cual se dará debida

310

Artículo 27.1 de la LC 2011.

311 _{Salvedad hecha, no obstante, de los concursos “ordinarios de especial trascendencia” de los que, acto}

seguido, se dará oportuna cuenta. Regulados conforme a los artículos 27.2.3º y 27 bis de la LC 2011.

312

Como presagiase la doctrina más atenta con ocasión del RD-Ley 3/2009, la ampliación del ámbito de aplicación del concurso abreviado supuso una alteración de facto en la regla general y la estructura unipersonal pasó a ser, con diferencia, la más frecuente. Tanto es así, que de acuerdo con los datos ofrecidos por el INE (Disponibles en: http://www.ine.es/jaxiT3/Tabla.htm?t=3178&L=0 consultado por última vez el 30 de junio de 2016) cerca del 90% de los concursos declarados desde su entrada en vigor se tramitaron por los cauces del procedimiento abreviado. Esta circunstancia también fue tenida en cuenta por la doctrina a la hora de analizar los posibles efectos prácticos que iba a tener la entrada en vigor de la Ley 38/2011, entre otros, TOMÁS (“La composición y el nombramiento de la administración concursal tras la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal”, en VALENCIA SÁIZ (coord.), Investigaciones en ciencias jurídicas: desafíos actuales del derecho, Grupo Eumed.net, 2014, pág. 561, Nota al pie nº 7) o, más tarde, QUIJANO (Órganos del concurso: la administración concursal. La administración concursal después de la reforma, op. cit. pág. 18), según este último, la opción elegida “seguramente tenga menos repercusión práctica de la que cabría suponer si se atiende al predominio ya existente en el uso del procedimiento abreviado”.

313 _{Entre otros, MANUEL OLIVENCIA (“Los motivos de la reforma de la Ley Concursal”, op. cit. pág.}

18 s.e.) para quien “la triada del órgano de administración implantada por la LC fue acertada y dio buenos resultados” y “El costo excesivo [...] es culpa de un arancel aprobado por RD”. En sentido totalmente opuesto, LÓPEZ MÁÑEZ (“Administración concursal y auxiliares delegados tras la reforma de la Ley 22/2003”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 16, pág. 2), según el cual, “De muy

acertado se puede considerar el cambio legislativo, ya que la experiencia ha demostrado que la administración unipersonal es mucho más ágil y eficaz que la colegiada, a la vez que más económica para el concurso”. En una posición intermedia, quizás demasiado neutra, nos encontramos con los pronunciamientos de VÉLAZ NEGUERUELA (“La administración concursal”, Revista Aranzadi Doctrinal, nº 3, 2012, pág. 3 s.e.) según el cual “Bien es cierto que, siempre entendimos sobredimensionada la composición de un órgano colegiado compuesto por tres miembros, pero también pensábamos que era demasiada labor y compromiso para un solo miembro”

III. DISEÑOS PRESENTES

95 cuenta en ulteriores líneas314. Debió de ser precisamente esta carencia la que motivó al legislador a la hora de otorgar al juez—solo para los casos en que el administrador fuera persona física, que no jurídica—la posibilidad, o según el caso obligación, de nombrar “un auxiliar delegado que ostente la condición profesional que no tenga aquél”315

. Ahora bien, la regla general de la unipersonalidad admitía una polémica excepción para los novedosos “concursos de especial trascendencia”316, en cuya virtud, además del miembro profesional podría tener cabida en el órgano de administración concursal, según el caso, un “acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado de entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe”, “una Administración pública o una entidad de Derecho Público vinculada o dependiente de ella” o un representante legal de los trabajadores. No fueron pocas las críticas que despertó esta innovación, tanto por el aparente favoritismo que con ella se otorgaba a ciertos intereses, como por la estructura bimembre, tan poco funcional para la toma de decisiones, a que daría lugar317.

314 _{Esta idea—como se ha podido observar Vid. Supra. Capítulo III.1.1.2, pág. 83, Nota al píe nº 265 y}

Capítulo III.2.1, pág. 91 Nota al píe nº 296—es una constante en el parecer de buena parte de la doctrina y con ocasión de la Reforma operada por la Ley 38/2011 se vio reforzada y así se desprende de los nuevos pronunciamientos que hubo al respecto, entre los cuales, podemos destacar los proferidos por GALLEGO SÁNCHEZ (“La administración concursal y los costes del concurso”, en ROJO, GALLEGO y CAMPUZANO (dirs.), La administración concursal: VII Congreso Español del Derecho de la Insolvencia, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2016, págs. 505-506). Debe añadirse, no obstante, que también hubo autores, como FERNANDO y MATEU (“Administración concursal: composición del órgano”, op. cit. pág. 225) y, de forma más clara, ARROYO, I. y MORRAL, R. (Teoría y práctica del Derecho Concursal. Examen de la Ley 38/2011 y sus posteriores reformas de 2014 y 2015, op. cit. pág. 97), que se limitaron a advertir las ventajas que podrían ligarse a un modelo de administración concursal de estructura unipersonal y no hicieron lo propio con los posibles inconvenientes, en concreto, para estos últimos el paso hacia la unipersonalidad les parece “acertado por razones de agilidad, coste y rapidez”.

315 _{Artículo 32.1 de la LC 2011.}

Está modificación fue firmemente criticada. El auxiliar delegado estaba concebido para auxiliar al órgano de administración concursal cuando esté lo necesitase y ¿quién mejor que él para conocer sus carencias? Entendemos que nadie, sin embargo, esto no fue lo que debió de pensar el legislador en tanto que confirió al juez la capacidad o según qué caso—en que concurrieran ciertos presupuestos del todo cuestionables—la obligación para decidir cuando era procedente el nombramiento de un auxiliar delegado. Autores como VÉLAZ NEGUERUELA (“La administración concursal”, op. cit. págs. 4-5 s.e.) o, más tarde, GALLEGO SÁNCHEZ (“La administración concursal y los costes del concurso” op. cit.

págs. 506-507 y 512-513) han polemizado abiertamente este extremo.

316 _{Cuyo ámbito de aplicación, quedó previsto por el artículo 27 bis de la LC 2011.} 317

En este sentido, entre otros, se pronunció de forma bastante contundente MANUEL OLIVENCIA (“Los motivos de la reforma de la Ley Concursal”, op. cit. pág.18 s.e.).

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