Los consumidores de servicios financieros en el desarrollo de las relaciones contractuales celebradas con entidades del sector financiero suministran gran cantidad de información personal y profesional que se incorpora en las bases de datos de estas entidades y que en algunos casos, pasa al dominio de terceras personas que no han intervenido en la relación, como en el caso de la información que se traslada a las centrales de riesgo.
La reserva bancaria se establece como el mecanismo idóneo para proteger la información de los usuarios de los servicios financieros. Es definida “como el deber que tienen los funcionarios de las entidades financieras de guardar reserva y discreción sobre los datos de sus clientes o sobre aquellos relacionados con la situación propia de la compañía, que conozcan en desarrollo de su profesión u
oficio.”203 Sin embargo, se debe determinar que la reserva o secreto bancario opera
únicamente para la información privada y no se extiende a aquella información que puede ser conocida por cualquier persona, como sucede con los documentos dotados del atributo de publicidad. "La reserva cubre así mismo la información concreta y detallada sobre las operaciones realizadas entre el banco y su cliente, sobre el monto de los depósitos existentes, el promedio de cheques girados, el nombre de los beneficiarios de dichos instrumentos, etc. Desde luego, de esta
obligación parece excluirse la posibilidad de dar informes negativos204, es decir,
informar entre bancos que un cliente ha incumplido el pago de sus obligaciones o que sus órdenes de pago no han sido honradas por haber sido emitidas sin fondos suficientes, pues en estos casos la información se endereza a proteger a la comunidad, supuesto en el cual el interés privado, que sustenta la existencia del secreto bancario, tendría que ceder a un interés de orden superior. A lo que se agrega que el secreto bancario no puede constituirse en un expediente para amparar la mala fe y la inmoralidad comercial, resultante, por ejemplo, del mal
manejo de una cuenta corriente." 205 Se debe resaltar que la reserva bancaria no
ampara “conductas criminales, abusivas o contrarias a la buena fe que ha de regir el
203 Superintendencia Financiera de Colombia. Circular Básica Jurídica. Circular Externa 007 de 1996. Título Primero. Capítulo Noveno. Obligaciones Especiales de las Entidades Vigiladas. Numeral 4.1 204http://www.superfinanciera.gov.co/Normativa/doctrinas2004/reservabancaria093.htm. “Sobre ese
aspecto esta Superintendencia ha producido diversos conceptos (uno de ellos es el Oficio 2001028076-1 del 24 de julio del 2003) y existe abundante jurisprudencia de las altas corporaciones. Entre los pronunciamientos más recientes se encuentra la providencia del 22 de marzo de 2001, Sección Tercera del Consejo de Estado, M.P. Germán Rodríguez Villamizar (AC-25000-23-23000- 2000-2480-01).”
205http://www.superfinanciera.gov.co/Normativa/doctrinas2004/reservabancaria093.htm. Esta cita es tomada del libro CONTRATOS BANCARIOS, SU SIGNIFICACIÓN EN AMÉRICA LATINA. Reimpresión de la cuarta edición, Biblioteca Felabán, Bogotá, 1997, p. 196 y 197.
tráfico mercantil, o lo que es más grave aún, resultar encubierta información que facilite la labor de la administración de justicia y de los organismos que con ella colaboran en la lucha por el imperio de la moral y del derecho. Si no existe detrás del sigilo del banquero, un interés legítimo de una tercera persona que obtenga en esa discreción justa defensa contra la infidencia o la deslealtad, la utilización u observancia de esa práctica se convierte en un irresponsable ocultamiento que
debe ser sancionado".206 Por lo tanto, la violación de la reserva bancaria puede
acarrear sanciones de diferente índole, como por ejemplo sanciones penales o administrativas.
El artículo 15 de la Constitución Política de 1991 establece que “todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.
En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán las libertades y demás garantías consagradas en la Constitución. (…) Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.”
El tratamiento del derecho de habeas data ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sin que hasta la fecha existiera una ley que regulara
206Superintendencia Financiera de Colombia. Circular Básica Jurídica. Circular Externa 007 de 1996. Título Primero. Capítulo Noveno. Obligaciones Especiales de las Entidades Vigiladas. Numeral 4.1
integralmente la materia. El Congreso de la República tramitó el Proyecto de Ley Estatutaria No.221/07 Cámara - 027/06 Senado acumulado con el Proyecto de Ley No. 05/06 Senado, “por medio de la cual se dictan las disposiciones generales del habeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la
proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones”, el cual acaba de
pasar la revisión de constitucionalidad a la que debe someterse toda ley estatutaria por parte de la Corte Constitucional antes de ser sancionada como Ley de la República. Esta Corporación, en comunicado de prensa del pasado 16 de octubre de 2008 informó que el proceso de formación de la ley había cumplido con los requisitos formales y su contenido material se ajustaba a los preceptos constitucionales y en especial al artículo 15 de la Carta Política, por tanto fue declarado exequible.207
La ley estatutaria proyectada tiene por objeto “desarrollar el derecho constitucional que tienen todas las personas a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos, y los demás derechos, libertades y garantías constitucionales relacionadas con la recolección, tratamiento y circulación de datos personales a que se refiere el artículo 15 de la Constitución Política, así como el derecho a la información establecido en el artículo 20 de la Constitución Política, particularmente en relación con la información financiera y
crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países.”208 Establece
207 Corte Constitucional. Comunicado de prensa. Revisión de constitucionalidad de Ley Estatutaria por medio de la cual se dictan las disposiciones generales del habeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones. 16 de octubre de 2008. Pág. 1
208 Congreso de la República. Proyecto de Ley de Ley Estatutaria No.221/07 Cámara - 027/06 Senado acumulado con el Proyecto de Ley No. 05/06 Senado, “por medio del cual se dictan las disposiciones generales del habeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases
que la información contenida en las bases de datos debe ser veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible; debe obedecer a una finalidad legítima y su permanencia en la base de datos debe ser temporal; debe tener una circulación restringida de acuerdo con la naturaleza de la misma; debe manejarse utilizando mecanismos técnicos necesarios para garantizar la seguridad de los registro; debe garantizarse la reserva de la información y la interpretación de la información deben ampararse adecuadamente los derechos constitucionales. Adicionalmente, se consagran los derechos de los titulares de la información frente a los operadores de las bases de datos, a las fuentes de información y a los usuarios y se determinan los deberes los deberes correlativos de estos sujetos; se establece el trámite de las consultas, peticiones y reclamos; se determinan los organismos de intervención, vigilancia y control; se define el régimen sancionatorio y el régimen de transición.
En materia financiera, el proyecto de ley estatutaria dispone, que “la actividad de administración de información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países está directamente relacionada y favorece una actividad de interés público, como lo es la actividad financiera propiamente, por cuanto ayuda a la democratización del crédito, promueve el desarrollo de la actividad de crédito, la protección de la confianza pública en el sistema financiero y la estabilidad del mismo, y genera otros beneficios para la economía nacional y en especial para la actividad financiera, crediticia, comercial y de servicios del
país”. 209 Establece los requisitos que deben cumplir los operadores de las bases
de datos y las fuentes de la información, así como el contenido de la información y las condiciones de acceso a la misma por parte de los usuarios. La intervención
de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones
vigilancia y control de los operadores, las fuentes y los usuarios de la información financiera estará a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio, salvo que se trate de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera. Es prudente resaltar que la información positiva deberá permanecer indefinidamente en la base de datos. Sin embargo, en el caso de la información negativa de los clientes, el término de permanencia de la misma en las bases de datos de las centrales de riesgo será igual al doble del término del incumplimiento, siempre y cuando la mora sea menor a dos años, en los demás casos, el término de permanencia de la información será de cuatro años contados a partir del pago de las cuotas vencidas o de la obligación vencida.
Jurisprudencialmente, la Corte Constitucional ha sostenido que “en aquellos casos de conflicto insoluble entre el derecho a la intimidad y el derecho a la información, esta Sala no vacila en reconocer que la prevalencia del derecho a la intimidad sobre el derecho a la información, es consecuencia necesaria de la consagración de la dignidad humana como principio fundamental y valor esencial, a la vez, del Estado social de derecho en que se ha transformado hoy Colombia, por virtud de lo dispuesto en el artículo primero de la Carta de 1991.
En efecto, la intimidad es, como lo hemos señalado, elemento esencial de la personalidad y como tal tiene una conexión inescindibles con la dignidad humana. En consecuencia, ontológicamente es parte esencial del ser humano. Sólo puede ser objeto de limitaciones en guarda de un verdadero interés general que responda a los presupuestos establecidos, por el artículo 1o. de la Constitución. No basta, pues, con la simple y genérica proclamación de su necesidad: es necesario que ella responda a los principios y valores fundamentales de la nueva Constitución entre los
cuales, como es sabido, aparecen en primer término el respeto a la dignidad humana (…)
(…) De ahí que no pueda hablarse de que existe un propietario del dato con las mismas implicaciones como si se tratara de una casa, un automóvil o un bien intangible. Tampoco cabe pensar que la entidad que recibe un dato de su cliente en ejercicio de una actividad económica, se convierte por ello mismo en su propietario exclusivo hasta el punto de que es ella quien pueda decidir omnímodamente su inclusión y posterior exclusión de un banco de datos. Esto sería tanto como autorizarlo de lleno a desposeer al sujeto, con todas sus consecuencias previsibles, de los "perfiles virtuales" que, como ya hemos visto, pueden construirse a partir de los datos de una persona (…)
(…) Los datos tienen por su naturaleza misma una vigencia limitada en el tiempo la cual impone a los responsables o administradores de bancos de datos la obligación ineludible de una permanente actualización a fin de no poner en circulación perfiles de "personas virtuales" que afecten negativamente a sus titulares, vale decir, a las personas reales. De otra parte, es bien sabido que las sanciones o informaciones negativas acerca de una persona no tienen vocación de perennidad y, en consecuencia después de algún tiempo tales personas son titulares de un
verdadero derecho al olvido.”210
Por su parte, la Sentencia T-577 del 28 de octubre de 1992, MP. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ, consagra el principio de razonabilidad en las actuaciones de
los particulares relacionadas con la recolección, tratamiento y circulación de datos. En virtud de este principio se determina que “la recolección, tratamiento y circulación de datos es una actividad económica garantizada en la Constitución y regulada - parcialmente - en la ley. No obstante, su ejercicio debe ser razonable con el fin de respetar la libertad individual y las demás garantías constitucionales (CP Art. 15). El significado jurídico-moral del manejo de datos cuando éstos reflejan la personalidad del individuo - confiabilidad, honorabilidad, honestidad, etc., - exige de las entidades privadas y públicas que manejan estas centrales un comportamiento caracterizado por el máximo grado de diligencia y razonabilidad.
Los particulares legitimados para ejercer un control social de tipo jurídico o moral
con fines de interés general deben conducirse dentro de los estrictos límites establecidos en la Constitución, siendo equiparables a las autoridades en el cumplimiento de las precisas funciones a ellas asignadas. Este parámetro de acción es igualmente aplicable a los particulares encargados de la prestación de un servicio público (CP art. 86).
La utilización de datos personales es permitida mientras no se vulneren los derechos a la intimidad, la honra y el buen nombre. Los términos de prescripción de las acciones cambiarias y ordinarias son, entre otros, límites jurídicos al derecho a informar y recibir información. La razonabilidad de la limitación al derecho a informar y recibir información sistematizada radica en que sólo durante el término prudencial para hacer uso de las vías judiciales se justifica el ejercicio del control social que eventualmente un particular ejerce respecto de otro, lo cual se asimila a una forma de "justicia privada".
Cuando ya no es posible obtener el cumplimiento de una obligación jurídica por las vías institucionales tampoco es admisible que el ordenamiento jurídico ampare la vigencia de una sanción moral - muerte civil como la denomina el accionante - con incidencia indefinida sobre la imagen y la honra de una persona”
Adicionalmente se consagra a “la libertad, como un derecho inalienable de la persona de la cual se derivan entre otros los derechos fundamentales a la intimidad, al buen nombre y a la autodeterminación personal (CP art. 16), debe ser respetada en el ejercicio de los derechos a informar y recibir información.
La libertad informática en materia financiera, que se traduce en el derecho a recolectar, manejar y circular datos, tiene como finalidad proteger a terceros de situaciones de riesgo al efectuar operaciones económicas con personas que incumplen sus obligaciones, y con ello asegurar la confianza en el sistema financiero, de interés general para toda la comunidad.
La finalidad del registro, utilización y circulación de datos financieros es económica (reducción y eliminación del riesgo en las operaciones financieras y garantía de la confianza en el sistema). A su turno, los derechos a una vida íntima, al honor, al buen nombre y a la libertad tienen un designio axiológico y se inspiran en el propósito de preservar el valor del individuo como persona humana.”
La Corte Constitucional hace énfasis “en el derecho que tiene la persona cuyo nombre e identificación han sido inscritos en una central de datos en calidad de deudor moroso o incumplido, a que la inscripción o el registro permanezcan
vigentes tan solo durante el tiempo de la mora, el retardo o el incumplimiento. Una vez obtenido el pago de capital e intereses, el fundamento del dato desaparece y, en cambio, la subsistencia del registro lesiona gravemente la intimidad y el derecho al buen nombre del implicado quien, no siendo ya deudor moroso, está respaldado por la Constitución si reclama su exclusión del sistema correspondiente.
En efecto, según las voces del artículo 15 de la Carta, las personas tienen derecho no solamente a conocer y a rectificar sino a "actualizar" las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas o privadas. Lo primero implica la posibilidad que tiene el concernido de saber en forma inmediata y completa cómo, por qué y dónde aparece su nombre registrado; lo segundo significa que, si la información es errónea o inexacta, el individuo debe poder solicitar, con derecho a respuesta también inmediata, que la entidad responsable del sistema introduzca en él las pertinentes correcciones, aclaraciones o eliminaciones, a fin de preservar su buen nombre; lo tercero implica que el dato debe reflejar la situación presente de aquel a quien alude.
Para la hipótesis específica de las obligaciones con entidades del sector financiero, la actualización debe reflejarse en la verdad actual de la relación que mantiene el afectado con la institución prestamista, de tal manera que el responsable de la informática conculca los derechos de la persona si mantiene registradas como vigentes situaciones ya superadas o si pretende presentar un récord sobre antecedentes cuando han desaparecido las causas de la vinculación del sujeto al sistema, que eran justamente la mora o el incumplimiento.
Los derechos al buen nombre y a la honra deben prevalecer frente al derecho a la información. Si a lo anterior se añade que los posibles perjuicios del acreedor por causa de la mora han sido resarcidos, como lo prevé el ordenamiento jurídico, por el pago de intereses, no existe proporcionalidad entre ese daño para la entidad acreedora y la sanción "moral" impuesta al afectado, quien por el solo hecho de figurar en esa Central de Información bajo el rubro de "mal manejo" queda
automáticamente excluido de los servicios del sector financiero y del crédito.”211
La tesis anteriormente señalada, es complementada y unificada por dos sentencias, la Sentencia SU-082 de 1995 y la SU 089 de 1995. En la sentencia SU-082 del 1 de marzo de 1995. MP. JORGE ARANGO MEJIA, se establece que “a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, en Colombia el habeas data está expresamente establecido en la Constitución. Al respecto, el artículo 15, después de consagrar los derechos de todas las personas a la intimidad y al buen nombre, agrega: "De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas". Este, concretamente, es el habeas data. La autodeterminación informática es la facultad de la persona a la cual se refieren los datos, para autorizar su conservación, uso y circulación, de conformidad con las regulaciones legales.
Y se habla de la libertad económica, en especial, porque ésta podría ser vulnerada al restringirse indebidamente en virtud de la circulación de datos que no sean veraces, o que no haya sido autorizada por la persona concernida o por la ley.
El sujeto activo del derecho a la autodeterminación informática es toda persona, física o jurídica, cuyos datos personales sean susceptibles de tratamiento automatizado.
El sujeto pasivo es toda persona física o jurídica que utilice sistemas informáticos para la conservación, uso y circulación de datos personales. En la materia de que trata esta sentencia, tales datos deberán referirse a la capacidad económica de la persona, y, concretamente, a la manera como ella atiende sus obligaciones económicas para con las instituciones de crédito.
El contenido del habeas data se manifiesta por tres facultades concretas que el citado artículo 15 reconoce a la persona a la cual se refieren los datos recogidos o