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El Tribunal Superior de Justicia y la Cámara de Acusación de la ciudad de Córdoba han adoptado posturas diferentes sobre la cuestión, plasmadas en sus respuestas a los reclamos de los justiciables.

Sin embargo, debemos destacar que recientemente el Tribunal de Apelaciones in re «Ruffino, Alberto José Gustavo p.s.a. usurpa- ción» (A. n° 166, 26/04/2011) resolvió adecuar sus resoluciones al criterio sentado por el máximo tribunal de nuestra provincia en esta materia, dejando a salvo el suyo, por «estrictas razones de economía procesal».

III.1. Postura de la Cámara de Acusación

El tema cobró relevancia a partir del precedente «Giacossa» (TSJ, Sala Penal, Sent. nº 48, del 19/03/2008), a raíz del recurso de casación interpuesto por la defensa de la imputada por el delito de usurpación, en contra de la resolución de la Cámara de Acusa- ción que mantuvo la negativa a restituirle el inmueble litigioso con posterioridad al dictado de la sentencia de sobreseimiento por prescripción de la acción penal.

La Cámara fundó su decisión en que el bien ya había sido entre- gado al denunciante, por lo que cualquier cuestión litigiosa al res- pecto debía ser tramitada en sede civil (haciendo aplicación analógica del trámite previsto en el artículo 544 del CPP).

Ahora bien, el TSJ anuló parcialmente la decisión y reenvió la causa a la Cámara de Acusación para que se pronunciara expresa- mente acerca de la procedencia o no de la restitución a la imputa- da sobreseída, oportunidad en la que ésta hizo lugar a la restitu- ción del inmueble a Giacossa (A. nº 105, del 18/04/2008). Sin embar- go, al pronunciarse en otros casos sobre la cuestión se apartó del criterio expuesto por el Alto Cuerpo, brindando argumentos nue- vos.

En efecto, a partir del precedente «Gualda» (citado en el punto

II.3.), sostuvo que el cierre total y definitivo del proceso por el

dictado de una sentencia de sobreseimiento no implica necesaria- mente la restitución del inmueble al imputado desalojado preven- tivamente (si bien en el fallo la Cámara sostiene que se trata de una medida cautelar, al mismo tiempo especifica que presenta «características propias» que la diferencian de aquellas de carác- ter civil previstas expresamente en el CPP23_).

Ello, por entender que cuando el proceso se cierra por duda insuperable (artículo 350 inc. 5 CPP) o extinción de la acción penal por prescripción (artículo 350 inc. 4 CPP), no renace la presunción de buena fe de la posesión del imputado (artículo 2362 del CC), toda vez que la orden de reintegro del inmueble en virtud del artí- culo 302 del CPP se ha basado en elementos de prueba favorables al derecho invocado por la víctima. Según esta postura, la tenen- cia que ejercía el imputado sobreseído continuará sospechada de ilicitud aún cuando el proceso penal se haya cerrado, ya que las causales indicadas dejan subsistente el esclarecimiento del fondo de la cuestión.

En el mismo sentido, sostiene que aún cuando la medida está destinada a hacer cesar los efectos materiales del delito, no tiene sólo carácter procesal, pues está vinculada a la cuestión de fondo sobre la que se decide provisoriamente. Por lo tanto, debe mante- nerse hasta que la cuestión del mejor derecho a poseer sea resuel- ta en sede civil, agregando que, ante la ausencia de previsión le- gal específica, debe aplicarse analógicamente lo previsto por el código procesal sobre la restitución de objetos secuestrados (arts. 543 y 544 del CPP).

23 _{«… si bien estamos en presencia de una medida cautelar –por lo que podría}

entenderse que siempre es necesaria dicha garantía– ella presenta características propias que la diferencian de las medidas cautelares de carácter civil previstas expresamente en el código procesal penal (Libro V, Ejecución; Título III, Ejecución civil; Capítulo II, Garantías; arts. 532 y ss.), que son medidas sobre los bienes del imputado o del demandado civil (embargos, inhibiciones y otras medidas cautelares) que tienen por fin garantizar el cumplimiento de la pena pecuniaria, las costas o las disposiciones de la sentencia sobre la reparación de daños, según el caso, las cuales sólo pueden ser dictadas por un órgano jurisdiccional (CAFFERATA – TARDITTI, op. cit., t. II, ps. 588 y ss.). Esas medidas requerirán una contracautela suficiente, siguiendo el principio general en materia de medidas cautelares en el proceso civil y comercial. Sin embargo, la distinta finalidad de la medida de reintegro (hacer cesar los efectos del delito), la necesidad de un suficiente caudal probatorio (algo más que la mera verosimilitud –apariencia de verdadero– del derecho invocado), y la posibilidad (o mejor, la obligación) de ser ordenada de oficio sin requerimiento de la víctima, tornan innecesaria la imposición de una contracautela…» («Gualda»).

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III.2. Postura del Tribunal Superior de Justicia

Al pronunciarse sobre la impugnabilidad objetiva de tal resolu- ción, el TSJ señaló que como regla «las medidas de restitución dispuestas en el curso del proceso por usurpación y sujetas a la resultas de la causa, no constituyen sentencia definitiva», salvo que causen un agravio de tardía, insuficiente, muy difícil o imposi- ble reparación ulterior (por su magnitud y según las circunstancias de hecho). En el caso bajo examen entendió que concurría la ex- cepción mencionada, puesla persona afectada por el desalojo pre- ventivo no tendría otra oportunidad para volver sobre lo resuelto, a la vez que estaría obligada ainiciar una acción en una sede dis- tinta a aquella en que se dispuso la medida («Giacossa», cit.).

Cuando ingresó al fondo de la cuestión, el TSJ anuló parcial- mente la decisión y reenvió la causa a la Cámara de Acusación para que se pronunciara expresamente acerca de la procedencia o no de la restitución a la imputada sobreseída, sobre la base de un razonamiento estrechamente vinculado con el expuesto en el pá- rrafo anterior. Así, sostuvo que:

- La restitución del inmueble al presunto ofendido penal es una medida cautelar ordenada por la Instrucción en el marco de un proceso penal, en orden a impedir que el delito investigado pro- duzca consecuencias ulteriores (artículo 302 del CPP).

- El impacto que la medida provoca en la persona imputada, la obligación de iniciar un proceso en sede civil a raíz de una modifi- cación fáctica producida en sede penal, tanto como el cierre defi- nitivo e irrevocable del proceso por el sobreseimiento por pres- cripción de la acción penal (con la consiguiente imposibilidad de volver sobre la cuestión en esa sede), tornan gravosa la omisión de pronunciarse sobre la restitución.

- El sobreseimiento provoca el cese de todas las medidas res- trictivas impuestas durante el mismo (artículo 411 del CPP).

A su vez, el TSJ se pronunció expresamente sobre los argumen- tos nuevos esgrimidos por la Cámara de Acusación local, mante- niendo la solución propugnada en «Giacossa» (TSJ, Sala Penal, «Videla», Sent. nº 133, del 18/05/2010; «Coscolla», Sent. nº 199, del 24/08/10).

Así, en el fallo «Videla», citando precedentes propios (TSJ, Sala Penal, «Callegher», A. n° 112 del 30/5/06; «Sánchez», A. n° 228 del 03/12/07), reiteró que «… la medida en cuestión no constituye una sentencia de desalojo ni una sentencia que resuelva una litis posesoria, como cautelar que es queda sujeta en su duración a los resultados de la acción penal que ha sido incoada y a la sentencia que se dicte. Así, sólo una sentencia condenatoria puede darle a la

restitución efectuada carácter definitivo, lo que no obsta al ejerci- cio de las acciones posesorias o reivindicatorias que pudieran in- tentar…» (resaltado del original). A continuación, afirmó la natu- raleza cautelar del desalojo preventivo dispuesto según el artícu- lo 302 del CPP, recalcando sus características esenciales de provisorias y accesorias. Por lo tanto, en base a la regla general de que una vez extinguido lo principal (acción penal), la cautelar dis- puesta (desalojo preventivo) debe cesar, entendió que «… la alte- ración fáctica operada en este fuero debe dejarse sin efecto, re- tornando la situación a su estado anterior y reintegrando a quien fuera imputada en la posesión que detentaba hasta el momento en que el Fiscal la desalojara preventivamente ( … ) por resultar de aplicación al caso lo dispuesto en los arts. 411 y 503 del CPP…».

También resaltó que, si bien el órgano jurisdiccional se encuen- tra impedido de ejercer los poderes de acción y jurisdicción sobre los extremos de la imputación una vez prescripta la acción penal, no ocurre lo mismo respecto de todas las cuestiones que forman el objeto del proceso, por lo que obligatoriamente debió expedirse al momento del dictado de la sentencia de sobreseimiento sobre el remanente constituido por el desalojo preventivo dispuesto.

Incluso en el último fallo del año 2010 relacionado con esta cuestión, «Coscolla» (ya citado), calificó de errónea las considera- ciones de la Cámara de Acusación que atribuyen distintas conse- cuencias jurídicas al sobreseimiento dispuesto por duda insupera- ble o prescripción de la acción penal (es decir, que la medida dis- puesta deba continuar por no renacer la presunción de buena fe de la posesión), toda vez que «… tales extremos sólo podrán ser afir- mados a través de un decisorio jurisdiccional que se expida sobre el fondo del asunto, lo cual en la presente, obviamente y por la prescripción operada de la acción penal, no resulta posible…».