La declaración de voluntad encaminada a la formación de un negocio jurídico no se logra de manera instantánea, por lo cual requiere de un período de formación conocido como la etapa de gestación del contrato. De hecho, en las fases de formación del contrato es posible distinguir tres momentos esenciales, a saber: las conversaciones o tratativas preliminares, la formulación de la oferta y la aceptación de la oferta. La responsabilidad precontractual es entonces considerada como aquella que surge de la comisión de un hecho ilícito generador de un daño en el curso de las tratativas previas del contrato.
Las tratativas preliminares les permiten a las partes gestionar de forma previa las cuestiones relacionadas con un negocio jurídico complejo y superar las dificultades o diferencias que surjan entre ellas en relación con el mismo. “Se trata de un estado preliminar de tanteos, negociaciones, propuestas e indagaciones impuestas por la importancia y complejidad del negocio que requiere una sana composición de los legítimos
intereses de las partes” (Barbier, 2002, p. 548). Es así como, en estos acercamientos
previos, las partes discuten sobre los términos jurídicos y económicos del negocio, sin que a la postre sea obligatorio para las mismas otorgar una manifestación de voluntad en un determinado sentido (Oviedo Albán, 2008). Por lo tanto, habrá responsabilidad
precontractual imputable a una de las partes cuando éstas se comporten de forma antijurídica y causen un daño en el contexto de los tratos preliminares.
De acuerdo con lo dicho anteriormente, se colige que una de las características esenciales de las tratativas previas es su falta de obligatoriedad, lo que implica que de dichas negociaciones no debe resultar necesariamente un contrato perfeccionado. Sin embargo, en el sistema europeo continental se ha establecido con claridad que las partes deben actuar en consonancia con determinados parámetros de conducta tales como la buena fe, la lealtad y la debida diligencia (Oviedo Albán, 2008). En este mismo sentido Eduardo Antonio Barbier sostiene que “surge para las partes durante el curso de las tratativas la obligación de adecuar su conducta a un estándar de comportamientos funcionales (…)”
(Barbier, 2002, p. 549). En caso de inobservar sus deberes de conducta en la etapa de las tratativas previas, surgirá para las partes la obligación de indemnizar los perjuicios que causen con su actuar por haber incurrido en culpa in contrahendo o por violar los deberes
de conducta mencionados y que serán explicados posteriormente con mayor profundidad. Por otro lado, es importante resaltar que en Colombia, además de la responsabilidad patrimonial en la que se incurra en virtud de la violación del deber de buena fe y los deberes derivados de este principio, puede darse lugar a las sanciones pertinentes contenidas en el Estatuto del Consumidor.
a) Naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual
En relación con la naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual, se discute ampliamente en la doctrina sobre si la misma tiene un carácter contractual o extracontractual. Quienes sostienen que se trata de una responsabilidad contractual afirman que quien actúa de mala fe en las negociaciones precontractuales está violando deberes específicos consagrados en la ley de forma imperativa, y por ende, está incurriendo en una
responsabilidad contractual. Se trata, por lo tanto, de la violación de obligaciones específicas de conducta y no simplemente del deber genérico de no causar daño. Esta tesis es sostenida en Colombia por el profesor Santos Ballesteros quien argumenta que incurrir en violación al deber de buena fe impuesto por el artículo 863 del Código de Comercio implica la transgresión de un deber jurídico concreto.
Por su parte, el sector de la doctrina que sostiene que se trata de una responsabilidad extracontractual afirma que en las negociaciones preliminares las partes están en un escenario previo al contrato, y por tanto, al no haber surgido éste, no hay para las mismas obligaciones específicas; por ende, a falta de un vínculo jurídico concreto, todo daño causado debe ser reparado por la vía de la responsabilidad aquiliana.
En Colombia la Corte Suprema de Justicia ha sostenido reiteradamente la tesis de que la responsabilidad precontractual se trata de una responsabilidad extracontractual. De hecho en sentencia de 11 de mayo de 1970 resaltó que:
“la responsabilidad contractual sólo comienza, en punto de
obligaciones positivas, cuando el deudor está en mora de cumplir (art. 1615). Infiérese de lo dicho que son cuestiones ajenas a esta especie de la responsabilidad aquellas que tocan con situaciones que se hayan presentado antes o al tiempo de formación de la obligación cuyo incumplimiento ellas sancionan, v. gr., la cuestión tocante con la conducta observada por las partes en la etapa precontractual, el dolo o la culpa in contrahendo en que ellas hubieran incurrido entonces, etc., temas estos que encuadran en las
regulaciones propias de la responsabilidad extracontractual o aquiliana”.
Esta tendencia jurisprudencial ha sido reiterada en numerosos fallos posteriores de la misma Corporación tales como: la sentencia de 28 de junio de 1989, la sentencia de 27 de junio de 1990 y la sentencia de 19 de diciembre de 2006.
b) Medida del resarcimiento en la responsabilidad precontractual
La medida del resarcimiento en casos de responsabilidad precontractual ha sido objeto de numerosos debates. Al respecto, sin embargo, la jurisprudencia colombiana ha
considerado que el daño está constituido por el interés negativo21. Éste está conformado por el daño emergente proveniente de los gastos o erogaciones realizadas en esa fase precontractual o de tratos preliminares y por el lucro cesante, “originado en los beneficios o ganancias que no se han obtenido por haberse desechado opciones ciertas de ingresos
para procurar, en su lugar, la celebración del contrato que finalmente resultó frustrado”
(Corte Suprema de Justicia, sentencia de 5 de julio de 2011). Esto implica que el perjuicio indemnizable, en ningún caso está conformado por las consecuencias del contrato que se deseaba celebrar, o por aquellas ganancias que se dejaron de obtener por verse frustrada la celebración.
c) Deberes de conducta
Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, es clara la importancia preponderante que ocupan los deberes de conducta en la etapa precontractual. Considerando su trascendencia, a continuación se expone el deber de actuar de buena fe y los principales deberes secundarios de conducta que rigen la actividad de la construcción en la etapa de gestación del contrato, y que en muchos casos se mantienen durante la ejecución del mismo.
(1) Deber de actuar de buena fe
El deber de actuar conforme a la buena fe ha sido entendido de forma general como aquella obligación de obrar de manera leal y correcta. (Oviedo Albán, 2008). Su consagración en Colombia tiene rango constitucional, pues la Constitución Política de 1991 establece en su artículo 83 la presunción de buena fe en las relaciones de los particulares
21 . En relación con el tema de la indemnización por los daños ocasionados por la ruptura injustificada de las tratativas preliminares, la Corte Suprema de Justicia se pronunció en sentencia de 5 de julio de 2011 sobre la frustración de un contrato de mutuo proyectado entre los campesinos miembros de la empresa comunitaria Agua Bonita y la Caja Agraria en el que ésta corporación violó la obligación legal de actuar con buena fe excerta de culpa consagrada en el artículo 863 del Código de Comercio. En este caso la Corte sostuvo que es admisible, para efectos de determinar la tasación de los perjuicios en la modalidad de lucro cesante por concepto de la ganancia frustrada, considerar la tasa de interés legal del seis por ciento anual como resarcimiento del daño, a falta de norma especial que regule los componentes del interés negativo.
con la administración. Por su parte, el Código Civil dispone de forma general en el artículo 769 que la buena fe se presume, excepto en los casos en los que la ley disponga lo contrario. Específicamente, y en relación con la buena fe que deben desplegar las partes en la etapa precontractual, el Código Civil no trae norma expresa; de hecho, el artículo 1603 al establecer que los contratos deben ejecutarse de buena fe, pareciera indicar que dicho deber de conducta sólo resulta aplicable en la etapa de ejecución del contrato. Sin embargo, Jorge Oviedo Albán sostiene que el en Código Civil “también se incluye el deber de observar la buena fe en los tratos preliminares, así no sea explícitamente, al reconocer que todo el que cause daño estará obligado a repararlo, cuestión que sin duda puede suscitarse en dicha
etapa del iter contractual ” (Oviedo Albán, 2008, p. 192).
El artículo 863 del Código de Comercio establece de forma explícita el deber de los tratantes de actuar de buena fe exenta de culpa durante el período precontractual, so pena de viciar la respectiva relación negocial o de verse obligados a indemnizar los perjuicios que le ocasionen al otro interviniente (Narváez Bonett, 2002). Al respecto la Corte Suprema de Justicia estableció que el legislador recurrió en la materia a un cláusula general de forma tal que le otorgó al intérprete un criterio amplio de evaluación “descargando en cada uno de los futuros contratantes el deber de comportarse de buena fe, como una fórmula comprensiva de varios deberes (seriedad, probidad y diligencia) que pueden integrar el criterio fundamental de la rectitud en el tráfico jurídico, a pesar de que todavía no estén
ligados por el vínculo contractual al que a la postre quieren llegar”(Corte Suprema de
Justicia, Sentencia de 21 de marzo de 1998).
La buena fe, entendida en sentido objetivo, es entonces una guía de conducta para las partes que impone el deber de obrar leal y correctamente. En este sentido, “el criterio objetivo consiste en la comparación de la conducta del sujeto con un estándar jurídico, o
sea un prototipo de conducta social media” (De la Puente y Lavalle Manuel, citado por
Oviedo Albán, 2008, p. 193); lo cual no implica que deban dejarse de lado consideraciones subjetivas tales como el dolo o la culpa del sujeto.
En materia de derecho de consumo se ha considerado que:
"[La buena fe tiene] amplia injerencia en todas las fases del iter contractual, básicamente porque el consumidor confía en el profesionalismo de su proveedor y tiene que basarse en esa creencia para poder actuar en el mercado. Más aún, si se tiene en cuenta que debe sujetarse a condiciones generales de contratación las cuales le resultan imperativas sin posibilidad de negociación, por lo que no puede verse asaltado en la convicción que tiene de que sus derechos no serán objeto de burla. En ellos resulta con mayor rigor la conducta de Buena Fe por parte del productor de bienes o prestador de servicio, atento la disparidad de fuerzas en la negociación habida entre los intervinientes En virtud de este principio el consumidor es protegido en la confianza que depositó en el productor, en el sentido que la apariencia por él creada le resulta oponible y, por tanto, lo obliga. Adicionalmente, la buena fe establece un límite al contenido del contrato, restándole eficacia a una serie de estipulaciones que desnaturalizan el vínculo y provocan una excesiva desproporción en las cargas que asumen el proveedor y el consumidor,
conocidas como cláusulas abusivas, arbitrarias, mañosas o leoninas" (Herrera
Osorio, 2012)
Por lo tanto, si bien las tratativas preliminares no son vinculantes, de acuerdo con los parámetros de la buena fe “(…) puede derivarse responsabilidad en las tratativas por la ruptura abrupta o injustificada de éstas (…), mediando dolo o culpa del tratante que se
retira y que habrá de acreditar el que impetra la indemnización” (Narváez Bonett, 2002, p.
398). Al respecto, es importante aclarar que el simple arrepentimiento de un interesado en las negociaciones preliminares no puede ser entendido como una ruptura arbitraria de dichas tratativas. Esta arbitrariedad se presenta, por ejemplo, cuando “uno de los tratantes adelanta conversaciones a sabiendas de la imposibilidad material o legal [de contratar]”
(Narváez Bonett, 2002, p. 393). La obligación de reparar los daños causados cuando se actúa en contravía a la buena fe negocial, encuentra suficiente fundamento en la conducta antifuncional que implica un ejercicio abusivo de la prerrogativa jurídica de no contratar
cuando no hay causa para ello, o cuando dicha facultad se ejerce de forma intempestiva (Barbier, 2002). Por ende, no es justo que dicho comportamiento arbitrario esté exento de responsabilidad si proyecta un daño injustificado, pues “el derecho de no contratar no es
absoluto ni puede ejercerse abusivamente” (Barbier, 2002, p. 551).
Con todo, es importante mencionar, como lo resalta el tratadista Javier Tamayo Jaramillo, que la obligación de lealtad existe para las partes en el periodo precontractual y en el contractual, y así lo consagra tanto el artículo 871 del Código de Comercio como el artículo 1603 del Código Civil (Tamayo Jaramillo, 2010).
(2) Deberes secundarios de conducta
Como se mencionó anteriormente, de la aplicación del principio de buena fe se deriva la creación y fortalecimiento de ulteriores reglas de conducta que deben observar las partes, en la etapa precontractual y post contractual, tales como obligaciones de información, de cooperación, de transparencia y de solidaridad entre otras. A continuación, se explican los deberes que se consideran más relevantes en relación con la actividad de la construcción.
(a) Deber de información
El derecho de elección en cabeza de los consumidores comprende el derecho a recibir información, el cual, se desarrolla mediante el numeral 2 del artículo 1, 1.3 del artículo 3 y el título V de la Ley 1480 de 2011. En el artículo 3 se establecen las condiciones que debe cumplir la información y los elementos sobre los cuales se debe suministrar, mientras que en el Decreto 3466 de 1982 artículo 14 se establecía que la información solo debía cumplir con las condiciones de veracidad y suficiencia; la Ley 1480 establece que la información que se suministra al consumidor debe ser completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa, adecuada e idónea.
En consecuencia, mediante la mencionada disposición, al anunciante se le traslada la carga de contar con los elementos que permitan demostrar que la información que difunde al consumidor cumple con los requisitos establecidos por la ley; por consiguiente, el consumidor o la autoridad administrativa que sanciona, no debe probar que la información no cumple con los mencionadas condiciones, pues se podrá sancionar al anunciante que no cuente con los elementos que permitan verificar la información.
Así las cosas, el deber de información hace referencia a la obligación que tienen las partes de comunicarse la información relevante en relación con el negocio jurídico a celebrar. La Corte Suprema de Justicia resaltó en sentencia de 2001 la importancia de este deber de información, y al respecto sostuvo que:
“ (…) dentro de los deberes de corrección y lealtad que se exigen a toda persona que emprenda tratos negociales, se encuentra el que atañe con las informaciones o declaraciones que está llamado a suministrar (…) en relación con el objeto, circunstancias o particularidades del acuerdo en camino de consumación, y cuya importancia (…) resulta substancial para efectos de desembarazar el consentimiento del destinatario de artificios o vicios que lo
afecten”(Corte Suprema de Justicia, Sentencia 4 de abril de 2001 )
En principio, se trata de una obligación mutua de las partes, sin embargo, cuando se trata de un profesional que contrata con un sujeto no profesional, es evidente que la carga de información del primero será mucho mayor y más importante que el deber de información que le asiste al segundo. De hecho, el doctor Javier Tamayo Jaramillo sostiene
que “la obligación de información consiste fundamentalmente en advertir al profano de los
riesgos jurídicos o técnicos del contrato de forma tal que dicho profano tenga elementos de
juicio para contratar.” (Tamayo Jaramillo, 2010, p. 562)
En el caso bajo estudio, es evidente que este deber asume un carácter preponderante respecto de los constructores quienes, precisamente por ser profesionales calificados en la materia, deben informarle a sus clientes las características significativas para la celebración
del negoció jurídico particular, con el objetivo que éstos comprendan completamente los límites, las ventajas o desventajas del bien ofrecido. Por lo tanto, el constructor deberá informar las características del bien inmueble lo que comprende la publicidad genérica en la venta, la información en la oferta de venta, la información en relación con el perfeccionamiento del contrato (distinguiendo, a su vez, si se trata de ventas sobre plano, en construcción o terminadas) y la entrega de documentación en la fase inmediatamente posterior a la formalización de éste. (Díaz Martínez, 2004)
En consideración con lo expuesto, puede inferirse claramente que la finalidad primordial de la obligación de información consiste en “buscar la voluntad real, consciente
e informada del usuario [consumidor], respecto de las ventajas y desventajas de los
servicios que contrata, y encuentra su razón de ser en la necesidad de suministrar a aquél conocimientos de los cuales legítimamente carece, con la finalidad de permitirle realizar una elección racional y fundada respecto del bien o servicio que pretende contratar.”
(Wajntraub, 2006, p. 198).
El incumplimiento del deber de informar afecta la base misma de la relación profesional por cuanto se quiebra la confianza depositada en el constructor. En este sentido, deberán indemnizarse los perjuicios ocasionados por este motivo (Arancet, 2010). Es importante mencionar que, en muchos casos, el incumplimiento del deber de información que debía prestarse en la etapa precontractual se ve reflejado en la etapa contractual y post contractual.
(b) Deber de autoinformación
La Ley 1480 de 2011 establece el deber de informarse respecto de la calidad de los productos, así como de las instrucciones que suministre el productor o proveedor en relación con su adecuado uso o consumo, conservación e instalación. Conforme a lo
anterior, “corresponde a los consumidores, como sujetos activos de la relación de consumo, asumir una actitud responsable e interesada en las condiciones y características del bien o servicio, por lo que deben actuar de forma proactiva en la búsqueda y comprensión de la información que es puesta a su disposición, como expresamente lo
dispone el numeral 2.2. del artículo 3 de la Ley 1480” (Herrera Osorio, 2012)
No obstante, el alcance del deber de informarse respecto de la calidad de los productos así como de las instrucciones que suministre el productor o proveedor en relación con su adecuado uso o consumo, conservación e instalación, no puede constituirse en causal de exoneración de responsabilidad de proveedores y expendedores, pues ello estaría en contradicción con el mandato constitucional del artículo 78 de la Constitución.
(c) Deber de una adecuada publicidad
El numeral 4 del artículo 3 del Estatuto del Consumidor establece que es un derecho del consumidor recibir protección contra la publicidad engañosa22. Este derecho se desarrolla en el Título VI del mencionado Estatuto, conforme con el cual, se reguló la publicidad, imponiéndole al productor o proveedor una serie de deberes. Estos son:
“En primer lugar (i), en desarrollo del artículo 78 de la Constitución Política, se impuso a los productores que la publicidad corresponda a la realidad del producto y que permita, a los consumidores, la correcta toma de decisiones de adquisición, so pena de comprometer su responsabilidad (Art. 23 Ley 1480) (…)
En segundo lugar (ii), el artículo 30 del Estatuto del consumidor ratificó la prohibición de utilizar publicidad engañosa, esto es, de acuerdo con el numeral 12 del artículo 5 de la Ley 1480, aquella “…cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión”, so pena de que el productor y, eventualmente, el medio de comunicación, sean condenados de forma solidaria al pago de los perjuicios causados al consumidor. Esta posición ya había sido