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Asesora General Adjunta de Menores del Ministerio Público del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Miembro Pleno del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires. Profesora de la carrera de Especialización en Derecho de Familia, Facultad de Derecho, UBA. Profesora Asociada de Derecho Civil I, Univ. de Flores, Bs. As. Profesora Titular y Coordinadora de la Maes- tría Interdisciplinaria en Familia-Salud-Derecho- Educación, Universidad del Salvador, Facultad de Psicolo- gía y Psicopedagogía.

Me defino como una trabajadora jurídica de campo. Desde que ingresé a la Justicia Nacional en lo civil en 1974 las tareas que se me encomenda- ron en el Juzgado estuvieron relacionadas directamente con los niños, sus derechos, sus personas, sus intereses familiares.

A partir de esa tarea encomendada comencé a formarme tratando de in- corporar a mi rígida estructura, una mirada interdisciplinaria. La lógica ju- rídica resultaba insuficiente para comprender y hacer eficaz una decisión ju- dicial en materia de familia. Entonces, traté de pensar para el momento de opinar y pedir el dictado de una decisión judicial, cuáles serían los efectos futuros de ésta en las personas de los niños, en sus sentimientos, en su vi- da cotidiana, en sus costumbres, y cuál de sus padres los conocía mejor en estos aspectos como para responsabilizarse por su crianza. La lógica jurídi- ca, por el contrario, me llevaba al análisis de elementos de prueba existen-

tes, que ventilaban las conductas de los padres en un pasado lejano, y ha- ciendo mérito de ellas se debería decidir sobre el futuro de los chicos “re- tribuyendo el pasado a los padres” y en más de una ocasión funcionando este método como una sanción para los niños. De haberme mantenido afe- rrada a dicha lógica, lo que se habría obtenido en múltiples ocasiones son decisiones vacías de contenido actual para los niños y por ende sin utilidad alguna para el crecimiento familiar.

En materia de familia, imaginemos un juicio de tenencia donde hay un conflicto entre dos padres que se pelean por el ejercicio de la patria potes- tad sobre sus hijos. Hasta el año 1986 me atrevo a decir, primero que no había ningún profesional de la interdisciplina caminando por los pasillos de Tribunales, porque el psicólogo no tenía nada que hacer allí, porque era otra la incumbencia que tenía. Por otra parte se evaluaba el futuro de los chi- cos en función de pruebas producidas tres o cuatro años atrás y evaluadas por el juez para disponer o atribuir la tenencia de los hijos en función de la conducta del padre o la madre en el pasado, con lo cual la sentencia que finalmente se dictaba operaba a veces como una sanción para ellos. Es de- cir, al momento de la sentencia tal vez los niños convivían con aquél de sus padres que, según las pruebas atrasadas y evaluadas, había fallado al otro cónyuge, y el cambio de tenencia reparaba al inocente, pero podía sancio- nar a los hijos a futuro al punto de modificarse todo su sistema de vida.

Hay un caso que fue increíble. Una madre fue demandada por su ex marido —quien había formado una nueva familia y había tenido un hijo de su nueva unión— por cambio de tenencia de las hijas en función de la conducta desplegada por ella en ocasión de un viaje al exterior. Se le achacaba a esta madre una vida ligera, frívola y de descuido hacia sus hijas. Para ello se acompañaba como prueba fundamental una foto pu- blicada años atrás en una revista que la mostraba en algún lugar del mundo bailando con Philippe Junot, calificado de play boy internacional. Aún no se había sancionado la ley de divorcio. Ese hecho se presentaba como prueba basal para demostrarle al juez la mala conducta materna y en consecuencia el descuido que ello significaba para la vida de las hi- jas. En ese entonces, ese hecho era presentado como causal para inten- tar un cambio de tenencia. De habernos atado a los cánones de la lógi- ca jurídica, bien podía decidirse el futuro de las niñas en base a un he- cho del pasado, y modificarse para adelante toda su cotidianeidad de vi- da. En primera instancia se ordenó un cambio de tenencia a favor del padre, ya que la madre no era lo suficientemente madura para sostener la educación de las hijas. En la apelación, y merced a un trabajo enor- me de equipo, que consistió en escuchar a las chicas, dejarlas expresar

sus necesidades, sus deseos y puntos de vista, y en particular de las destinatarias directas de la sentencia, amplificando la actualidad de las vidas de cada uno, se obtuvo el reintegro de las hijas a la madre. Se pri- vilegió el interés de los niños por encima del de los adultos. Esto que hoy parece una obviedad, hacia principios de los noventa era tan nove- doso que debíamos extremar muchísimos recaudos de fundamentación para que los jueces pudieran realizar el salto epistemológico que “cada caso requería”.

Como cualquier decisión en materia de padres en conflicto involucra a los hijos directamente, sea que se trate de juzgar o de establecer un culpable en el divorcio de los padres, o atribuir la tenencia legal, porque los hijos van a tener que cambiar de vida o no, o cambiar de casa o no, lo que hay que pensar siempre son las consecuencias que va a tener pa- ra el futuro la decisión que tome el juez para con los padres, y esa lógi- ca no es la que nos enseñaron en la Facultad. Como defensora de los derechos de los niños no me puedo circunscribir a las pruebas que in- volucren a los padres. Me importa para peticionar, cuál de los padres co- noce mejor las aptitudes de sus hijos, las amistades de sus hijos, los de- seos de sus hijos, y ese padre va a ser el que va a estar más apto para ejercer la tenencia de ellos. Se haya demostrado o no la conducta impu- tada por el otro cónyuge.

Todo este cambio de mentalidad se operó en la Justicia a partir de los años ’87 y ’88 con dificultades y reticencias de todos nosotros en modificar los cánones conocidos, rehacer estructuras, y convencernos al fin de que para lograr intervenciones eficaces para la familia confronta- da en un pleito, la interdisciplina debía ser parte fundamental.

De tal manera que la propuesta mía de hoy, tal vez pasados ya los 10 años de la Convención, sea reflexionar con ustedes y plantearles co- mo propuesta, si están de acuerdo, la necesidad de establecer o de im- plementar acciones que tiendan, que generen una convergencia entre el ordenamiento legal vigente, me refiero a la Convención de los Derechos del Niño —nuestro bloque constitucional—, al Código Civil y a la ley lo- cal 114. Acciones que reflejen la concomitante operatividad del sistema legal para el ejercicio efectivo de los derechos de los niños.

¿Y por qué digo la necesidad de implementar acciones que generen una convergencia? Porque creo que aún no la hay. No percibo del to- do un acoplamiento entre el mandato legal constitucional y las accio- nes que desplegamos los operadores que trabajamos con familias. No hay un acoplamiento total. Esto lo digo desde mi experiencia de tra- bajo. Es que, todo lo que se dice en los libros, lo que decimos en las

Jornadas, en los Congresos, es importantísimo porque buscamos jerar- quizar, promover y valorar todas estas leyes a las que me referí. Pero de hecho lo que se sigue viendo, sobre todo en materia de abuso se- xual infantil, es que el cambio, el salto epistemológico que tenemos que hacer necesariamente no se está logrando. Aún hoy, invocando el interés superior del niño, invocando la Convención, seguimos adoptan- do para el menor o para los niños medidas de protección; estamos co- sificando las necesidades de los chicos, y me incluyo, porque el fenó- meno del abuso sexual es tan brutal y hay tanta denuncia nueva, que cuando uno tiene cuatro expedientes arriba del escritorio donde hay chicos abusados, lo que se produce internamente es: “Este hecho no pudo suceder...”. Como no sucedió... y el hecho no pudo haber ocurri- do... empezamos a proponer medidas que nos alejan de las necesida- des de las víctimas. En materia de maltrato familiar, el art. 2 de la Ley 24.417 permite al propio niño denunciar a miembros de su entorno fa- miliar ante el Defensor de Menores. Este mandato legal de avanzada, tiene que tener concordancia con las acciones positivas que los opera- dores despleguemos para poder evitarle al niño una revictimización en el propio ámbito del proceso judicial.

El proceso judicial es un espacio donde se generan, en muchas oportu- nidades, nuevas victimizaciones al niño que ha ido a denunciar su propia aflicción y su propio sufrimiento.

En general, en materia de violencia, cuando es el propio niño o el adolescente qiuen llega a la Asesoría para denunciar verbalmente y en persona el maltrato que le profieren sus padres o algún familiar convi- viente, actuamos con celeridad. Allí no hay pérdida de tiempo; el opera- dor adulto se enfrenta con la realidad como un balde de agua helada y ese shock nos dispara para realizar un buen trabajo... ¿Por qué? Creo que es tan bestial enfrentarnos con el dolor de un chico, observarlo en el gesto inesperado de sacarse la camisa y mostrar la espalda inflama- da por golpes y cinturonazos, que uno enseguida pone de sí todo y le aparecen en la cabeza todas las Convenciones, todos los Derechos y uno lo hace. En cambio si la denuncia de maltrato contra un niño —tan gra- ve como la anterior— la realiza la madre contra el padre, o viceversa, pero con firma de abogado, el operador tiende a tranquilizarse. ¿Por qué nos pasa esto? Y me incluyo en esa diferenciación de tratamiento... Creo que merecen celeridad, apuro y acciones positivas tanto un caso como el otro. Por eso digo que, lamentablemente, en los últimos tiempos he empezado a advertir que hay como una vuelta atrás en los resultados de las intervenciones. Por un lado, el discurso y los fundamentos de las re-

soluciones son mejores que los de antes. ¿Por qué? Creo que hoy todos conocemos el ordenamiento legal vigente constitucional e infraconstitu- cional de los niños. Por el otro, observo que los resultados se alejan de la eficacia que pregonan sus fundamentos. ¿Por qué? No lo sé, y me lo pregunto muchísimo. Tal vez debamos volver a las fuentes y trabajar con la Convención en la mano.

Toda pretensión o toda petición que se haga por parte de los padres en favor de sus hijos con o sin letrado o por parte de un niño en perso- na, está en el catálogo de derechos que regula la Convención, que es Constitución Nacional. En consecuencia, cuando uno no sepa qué ha- cer... porque la complejidad de las historias de vida se ha patentizado en la actualidad... tomemos con nuestra mano la Convención. Es que de lo contrario, pediremos atávicas medidas de protección sobre el niño y lo seguiremos tratando como objeto de amparo, pensando las medidas de acuerdo a nuestra creencia o prejuicio, tratando de “normalizarlo” restringiéndole su carácter de sujeto de sus derechos. Como consecuen- cia de ello, las atribuciones conferidas a los encargados legales de los niños, no pueden constituirse en un elemento que permita afectar o su- primir, a través de su ejercicio, los derechos humanos de los niños. En tanto repasemos el mandato constitucional para los niños, nos conven- ceremos de que el curso evolutivo de ellos con relación a sus competen- cias está contemplado en el art. 5.

Para generar esa coincidencia entre el mandato legal, el discurso y la acción, debo, Convención mediante, convencerme de que el niño es competente para ejercer sus derechos personalísimos. Esta competencia no se alcanza en un momento preciso, se va formando, requiere una evolución, no se adquiere o pierde en un día o en una semana. Bajo es- ta denominación, se analiza si el sujeto puede, o no, entender acabada- mente aquello que se le dice, cuáles son los alcances de la compren- sión, si puede comunicarse, si puede razonar sobre las alternativas — que se han pensado para él— y si tiene valores para poder juzgar, al decir de Aída Kemelmajer de Carlucci.

En la actualidad observamos que el trabajo de los Juzgados de Fami- lia se encuentra interferido en muchos casos por cuestiones burocráti- cas, de mero trámite, proveídos inoficiosos, que se imponen con tal fuer- za que los hace irreplicables. Alejan la convergencia, disocian el mundo real del mundo jurídico, y en definitiva porque “no lo vemos”, estas cir- cunstancias formales perjudican a los sujetos a quienes les reconocemos derechos, pero cuyo reclamo es sobrepasado por las voces de quienes los debemos escuchar.

Cuando empezamos a trabajar en esto (1989) estábamos todos con más pasión para pedir la medida apropiada previamente evaluada y per- seguirla hasta el final, hasta obtener su dictado. Lamentablemente aho- ra veo que no es tan así, que se anteponen en muchas ocasiones la so- brecarga de trabajo, la complejidad de los casos, la falta de recursos, etc., etc. Pero no debo caer en mi propia justificación. Debo echar ma- no a otras miradas, a la Convención, por decirlo nuevamente, si es que la mía ha declinado en su agudeza.

La otra dificultad que advierto desde los operadores jurídicos es que pensamos en los techos, los techos legales que son las normas. En nues- tra materia que es el Derecho de Familia, el Código Civil no es nuestro techo; la Ley de Protección contra la Violencia, tampoco es nuestro te- cho. Es la Convención, que es norma constitucional, la que está por en- cima de todos los techos de todos los Códigos, de todas las leyes de vio- lencia, del Código Civil, del Código Penal. Entonces, aun cuando se pi- da una medida y se conteste que no se puede por imposibilidad proce- sal, por ejemplo, que no se admita porque acá está en juego un derecho constitucional que no puede ser postergado en su restablecimiento o en su reconocimiento.

Entre este público está presente una querida amiga que preside una OGN dedicada a la búsqueda de chicos perdidos. Cuando padres desespe- rados se acercan a ella para pedir ayuda porque su niño desapareció, la ley infraconstitucional le advierte que no se puede difundir la imagen de me- nores de edad sin autorización judicial. Esa ley ubicada debajo de la Cons- titución, no puede ser un obstáculo para la realización de la búsqueda ur- gente, porque la Convención que es Constitución dice otra cosa. En oportu- nidades he prestado autorización para la difusión de fotografías, porque ins- talando la búsqueda con la fotografía le estoy sumando derechos al niño de- saparecido y la burocracia de la tramitación en la publicación de la imagen le está restando derechos al mismo niño. Circunstancia ésta que choca fuerte con el postulado de la Convención.

Estas cosas no deberían suceder porque nadie le puede cuestionar a una organización que se dedica a la búsqueda de niños, su urgente actuación en las primeras horas de la desaparición, que sabemos son las más impor- tantes. No se les puede exigir la búsqueda de un juez como paso previo a la búsqueda del niño, a resultas de un permiso, porque la Convención dice otra cosa. La Convención dice que el Estado deberá dar apoyo a los padres en todas las medidas que se adopten cuando un niño sea separado de ellos por la fuerza o ilegalmente, con lo cual esa normativa sería suficiente para que se adoptara la medida con urgencia.

Entonces, volvamos a las dificultades... todas estas observaciones que efectúo sobre el trabajo con niños, y me incluyo haciendo autocríti- ca, es que todavía consideramos a los chicos como objetos de protec- ción y no como sujetos de los derechos que tienen, como tantas veces lo expresamos en nuestras ideas y discursos, pero no en las acciones. Esta es una frase, que por tan oída creemos que ha sido internalizada por todos, pero es un principio que al ponerlo en práctica, provoca es- cozores de todo tipo. Un ejemplo es la vigencia de la Ley 418 de Salud Reproductiva y Procreación Responsable. Allí se dice que la ley se diri- ge a la población en edad fértil en tanto la posibilidad de los adolescen- tes de acudir al hospital a informarse por su salud y por su sexualidad, por prevención a enfermedades como el HIV. Esta ley ha dado motivo a planteos de inconstitucionalidad, en tanto no sólo la ley básica de salud sustenta la ley cuestionada, sino la propia Convención, que admite el ejercicio de los derechos en materia de salud (art. 5 de la CDN).

Es una realidad que los problemas se van complejizando; las cuestiones no son de libro y la capacitación de los operadores es imprescindible y de- be ser continua. Estamos imbuidos de teoría, pero no se nos dice cómo operativizar el ejercicio de un derecho. Cada juez tiene una quinta y no es fácil traerles semillas para cultivos especiales.

Si uno trabajara con la Constitución y sus nuevos postulados el aire se refrescaría, pero eso depende de nosotros los operadores. Debemos comu- nicarnos entre nosotros y utilizar las nuevas herramientas que existen. En Río Negro, en agosto de 2003 se reglamentó la Ley de Violencia Familiar que tienen ha establecido un Protocolo estandarizado para la intervención en los casos de abuso sexual infantil.

Estas nuevas implementaciones que vienen desde otros órdenes, como acá se trata de implementar medidas de acción para el futuro y en benefi- cio exclusivo de los chicos, tomémoslas y hagamos de ellas un uso diario.

Parte de los que trabajamos para defender los derechos de los niños caemos en nuestra propia trampa. Creemos interpretar y clasificar la reali- dad de un niño, pero ¿lo hacemos desde su mirada o desde la nuestra? Al momento de definir si un niño se encuentra o no en situación de riesgo es indispensable tener presente a la realidad como construcción humana com- pleja, para no caer en tipificaciones estigmatizantes y rígidas. Es funda- mental la capacitación y la retroalimentación entre teoría y práctica, enri- queciendo ambas con el aporte de una visión reflexiva y crítica.

Entonces, el planteo mío para que exista convergencia entre la acción, el discurso, la palabra y el ordenamiento jurídico, es una propuesta y una reflexión conjunta: entiendo que lo más beneficioso para todos, para poder

alejarnos de nuestra propia percepción y observación, es tomar la Conven- ción, ver cuál es el derecho que tenemos que restablecer y a partir de ahí armar la acción, y por supuesto munirnos de todas las miradas de los pro-