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Lima, 7 de junio de 2007 VISTO:
El Expediente Nº 112858 que contiene el recurso de apelación interpuesto con fecha 2 de abril de 2007 por TRANSPORTADORA DE GAS DEL PERU S.A. (TGP), representada por su apoderado señor Renzo Viani Velarde, contra la Resolución de Gerencia General Nº 366-2007- OS/GG de fecha 12 de marzo de 2007, relacionada con la aplicación de multa por incumplimiento de compromisos del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) y reportar incidentes dentro de los plazos establecidos;
CONSIDERANDO:
1. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 366-2007-OS/GG de fecha 12 de marzo de 2007 se sancionó a la empresa TRANSPORTADORA DE GAS DEL PERU S.A. con una amonestación y multa de 152,29 UIT, de acuerdo al siguiente detalle:
- Amonestación respecto al incumplimiento de reportar los incidentes vinculados con el derrame en Segakiato, dentro de los plazos previstos en el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización de Actividades Energéticas por Terceros, aprobado por Decreto Supremo Nº 029-97- EM y artículo 30 del Reglamento de Supervisión de Actividades Energéticas, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 013-2004-OS/CD.
- Multa de 152,29 UIT por incumplimientos del EIA consistentes en no realizar la disposición adecuada de los suelos contaminados y no capacitar al personal respecto a las medidas contempladas en el Plan de Contingencias ante derrames, ni realizar simulacros o llevar los respectivos registros.
Se archivó asimismo el procedimiento sancionador en el extremo vinculado con el incidente de Acocro y la obligación de contar con un dique debidamente impermeabilizado para el almacenamiento de hidrocarburos de tanques, de acuerdo al literal b) del artículo 24 del Reglamento de Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo Nº 046-93-EM.
2. Por escrito de registro Nº 826408 de fecha 2 de abril de 2007, la recurrente formuló recurso de apelación contra la Resolución de Gerencia General Nº 366-2007-OS/GG, solicitando se deje sin efecto la misma, considerando básicamente los siguientes argumentos:
a) Interpretación restrictiva del EIA y en especial del Plan de Manejo de Desechos por parte de OSINERGMIN, pues el Cuadro 4-6 Resumen de Alternativas Disposición Final de Desechos Fase Constructiva contiene un listado de alternativas que no excluye aquellas previstas por ley, como es el caso de la disposición en relleno sanitario a través de una EPS-RS, de acuerdo a la legislación en materia de residuos sólidos.
b) En el incidente de Chocoriari hubo una mínima afectación del ambiente y el combustible fue recuperado en su totalidad, debido a la eficiencia de medidas tomadas y a la correcta capacitación y entrenamiento de las personas involucradas en el Plan de Contingencias contra Derrames del Sistema de Gestión Ambiental.
c) En el Informe Final de Saneamiento Ambiental de Suelos Afectados por Hidrocarburos - Suelo Malvinas - Chokoriari se concluye de los resultados de muestreo, que los valores registrados por los suelos afectados no superan el valor fijado en el Plan de Manejo Ambiental del 1% como válido para el saneamiento ambiental y que dichos valores no superan el valor guía de la norma canadiense.
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d) En el caso de los suelos afectados en el incidente de Segakiato, en similar sentido que para el caso de Chocoriari, de los resultados del muestreo se concluye que los valores registrados por los suelos afectados no superan el valor fijado en el Plan de Manejo Ambiental del 1% como válido para el saneamiento ambiental.
e) Para el caso del incidente de Acocro, se cumplió con el procedimiento establecido en el Plan de Contingencia, acopiando el suelo contaminado en un lugar apropiado y luego disponiéndolo mediante una EPS-RS autorizada por DIGESA.
f) Las labores de limpieza del suelo afectado se realizaron en los citados incidentes y en opinión de la apelante, lo más importante es mostrar resultados efectivos ante una emergencia y que las muestras y mediciones así lo demuestren, lo que sucedió en el caso de TGP.
g) Durante el período 2002-2004 se implementó un programa de capacitación que incluía charlas de capacitación al personal que ingresaba a trabajar en la obra. Se dictaron cursos complementarios sobre las acciones a tener en cuenta ante derrames de combustibles, aceites y/o lubricantes, con énfasis en el personal que tiene injerencia en el manejo de combustibles y mantenimiento.
h) La empresa TECHINT, contratista de la apelante en la etapa de construcción, llevaba un registro de actividades de capacitación, con el detalle de aspectos tratados en charlas, horas de capacitación y cantidad de asistentes, impartiéndose también las charlas denominadas plan de entrenamiento ante contingencias.
i) La carga de la prueba no puede invertirse y le corresponde a OSINERGMIN acreditar el incumplimiento del compromiso de capacitación, de acuerdo al artículo 30 de la Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo.
j) Si bien no se observaron los plazos para el reporte de accidentes tal como se señaló en los descargos, esta omisión formal fue subsanada por TGP, evidenciando que no hubo intención de ocultar el incidente, por el contrario se colaboró con la investigación.
k) Sobre el monto de la multa, se cuestiona que se hallan tomado en cuenta como costos evitados la contratación de una consultora de remediación de suelos del Bulldozer, en tanto no se encontraban obligados a remediar suelos sino sólo a contratar una EPS para el transporte y disposición final de los residuos sólidos en un relleno sanitario.
l) Se rechaza el costo evitado de la capacitación (Plan de Contingencias) pues se acreditó que sí se asumieron tales costos.
m) Sobre la aplicación de atenuantes y agravantes, respecto al factor F2, no hubo respuesta tardía y activación parcial del Plan de Contingencias ante la emergencia, en vista que éste fue activado de manera exitosa, de acuerdo a los exámenes practicados en las zonas de derrames. Tampoco es aplicable la agravante factor F4 pues TGP no actuó dolosamente, al efectuar los entrenamientos requeridos y disponer adecuadamente los residuos sólidos.
3. Evaluados los actuados este órgano colegiado aprecia que conforme se señaló en el numeral 3.1.1.1 de la sección “Análisis” de la resolución recurrida, si bien los Planes de Contingencia y de Manejo de Desechos forman parte del Plan de Manejo Ambiental del EIA, ambos son instrumentos ambientales con aplicaciones específicas distintas. Así, el primero se emplea en las actividades de respuesta inmediata ante emergencias, en tanto que el segundo se aplica a las pautas para el manejo de desechos durante toda la construcción y operación del sistema de transporte por ductos, incluso una vez concluida una emergencia.
4. La distinción señalada en el numeral precedente se desprende inclusive de un análisis de los artículos 21 y 23 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades de
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Hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo Nº 046-93-EM1, que constituye la norma aplicada en el presente procedimiento por estar vigente a la fecha de comisión de la infracción. Más aún de la propia definición de “Plan de Contingencia” contenida en el Decreto Supremo Nº 046-93-EM se concluye en la exactitud de la distinción establecida por OSINERGMIN en la resolución recurrida, entre Planes de Contingencia y de Manejo de Desechos, en vista que el primero sólo opera en caso de emergencias y no incluye de modo alguno un manejo de desechos como el planteado por la apelante2.
5. Tan distintas son las aplicaciones de los Planes de Contingencia y de Manejo de Desechos que en el caso de los primeros nos encontramos ante un supuesto de determinación de peligros y evaluación de riesgos antes de ocurrida la emergencia o accidente, aspecto que responde al carácter preventivo de la normativa en materia de protección ambiental, en tanto que el segundo instrumento es claramente reparador, vale decir que presupone un daño ambiental concreto (suelos contaminados con hidrocarburos) y no la previsión de cómo actuar ante una emergencia o accidente.
Así pues, en el Principio de Prevención establecido en el artículo 1 numeral 5 del Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales, aprobado por Decreto Legislativo Nº 6133, norma vigente al momento de la infracción, se precisa claramente que la protección ambiental no se limita sólo a restaurar daños existentes, como sería el caso del Plan de Manejo de Desechos, sino a eliminar posibles daños ambientales, lo que se hace efectivo a través de las acciones dispuestas en el Plan de Contingencias sobre cómo actuar ante una emergencia o accidente por derrame de hidrocarburos.
6. En las visitas de fiscalización realizadas producto de los derrames ocurridos los días 25 de febrero y 9 de junio de 2003, se detectó que no hubo una disposición adecuada de los suelos contaminados por dichos derrames, correspondiendo evaluar las acciones tomadas por la empresa de acuerdo a las alternativas contenidas en el Plan de Manejo de Desechos, esto es biorremediación y uso en las actividades de revegetación, así como la disposición de cantidades pequeñas tratándolas en el sitio mediante la mezcla del suelo con otros materiales, como aserrín, de acuerdo al ítem 4.1 del volumen III - Plan de Manejo de Desechos del EIA de TGP, tal y como se detalló en el numeral 3.1.1 de la sección “Análisis” de la resolución apelada.
Cabe precisar que la información técnica levantada con ocasión de la fiscalización no es materia de probanza, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Nº 27444, al haber sido obtenidas en el ejercicio de la función de fiscalización de OSINERGMIN.
7. Es inexacta la afirmación de la apelante respecto a que podía emplear un método de disposición final de desechos legalmente establecido y distinto a las alternativas comprometidas en el EIA, pues de acuerdo al artículo 11 del Decreto Supremo Nº 046-93-EM, en el Plan de Manejo Ambiental del EIA, del que forma parte el Plan de Manejo de Desechos, se señalan los métodos y medidas a utilizarse para la disposición final de desechos en el área de actividades de hidrocarburos, lo cual guarda relación con la exigibilidad de las mismas por parte de la autoridad administrativa, a la que se refiere el artículo 48 literal e) del citado reglamento. A mayor detalle, la Primera Disposición Complementaria de la citada norma señala que en los Planes de Manejo Ambiental se establecerán normas y metas preferentemente cuantificables y susceptibles de ser auditadas, por lo que una interpretación extensiva y forzada de los alcances del Plan de Manejo de Desechos como la planteada por la apelante nos llevaría a concluir que es posible auditar el
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Derogada por Decreto Supremo Nº 015-2006-EM. 2
De acuerdo al artículo 10 numeral 10.1 literal c) de la Ley Nº 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, la estrategia de manejo ambiental prevista en el EIA de todo proyecto considera planes de manejo y planes de contingencia, entendidos éstos como instrumentos ambientales distintos.
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cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental del EIA respecto a alternativas de tratamiento y disposición final de desechos no previstas en el mismo.
Esta opción inclusive es contraria a la estrategia de manejo ambiental o definición de metas ambientales, a la que alude el artículo 10 numeral 10.1 literal c) de la Ley Nº 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental y artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 613, que establece que en el EIA deberán indicarse las medidas necesarias para evitar o reducir el daño a niveles tolerables4.
8. En tal sentido, se concluye de un análisis de los actuados, que el procedimiento de tratamiento y disposición final de residuos empleado por TGP es distinto a las alternativas dispuestas en su Plan de Manejo de Desechos, incumpliendo así el compromiso asumido en su EIA, circunstancia que es materia de la respectiva sanción.
9. Una fórmula genérica contenida en el EIA, como la que pretende defender en los actuados la recurrente, en el sentido que contiene una “cláusula abierta” que permite adoptar otras alternativas no previstas expresamente en el EIA, además de generar incertidumbre jurídica, constituye una abierta desnaturalización a la función preventiva del EIA en materia ambiental y al carácter de orden público de la normativa ambiental5, que debe interpretarse de manera restrictiva por tratarse de un régimen normativo especial o excepcional, conforme a lo establecido en los artículos IV y IX del Título Preliminar del Código Civil.
10. Este órgano colegiado concluye que resulta inexacta la afirmación de la impugnante contenida en el numeral 4.1 de su recurso de apelación, respecto a que el Plan de Manejo de Desechos del EIA no contempla ninguna actividad de remediación. Una conclusión errada como la formulada por la apelante implica desconocer los alcances del artículo 1 numeral 6 del Decreto Legislativo Nº 613, que señala que los costos de prevención y recuperación originados por el deterioro ambiental corren a cargo del agente contaminador, así como fomenta la generación de externalidades ambientales negativas que indebidamente debe soportar la colectividad.
11. En opinión de la tratadista argentina VALLS6, la correcta interpretación del Principio Contaminador - Pagador apunta a “la obligación de recomponer el daño que una actividad ocasiona al ambiente por parte de su ejecutor o causante”.
Dicha autora sostiene que esta obligación de recomposición presenta dos planos, según la afectación ambiental se origine por el ejercicio de actividad lícita o ilícita:
- Lícita: Pago en la vía civil por afectación a terceros y por recomponer el daño ambiental
ocasionado a la colectividad.
- Ilícita: Pago en la vía civil por afectación a terceros y por recomponer el daño ambiental
ocasionado a la colectividad, así como pago de la multa y demás sanciones administrativas a que hubiere lugar, al no haber el causante del daño internalizado los costos ambientales de su actividad7.
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Una opción como la planteada por la apelante sería inclusive atentatoria contra la normativa en materia de participación ciudadana en la aprobación de los EIA, pues se estaría permitiendo la aprobación de EIA, sin difundir al público la información concerniente al manejo de desechos, situación hipotética que contraviene los artículos IV, X y XII del Título Preliminar del Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales, aprobado por Decreto Legislativo Nº 613.
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Art. X del Título Preliminar del Decreto Legislativo Nº 613. 6
VALLS de ROSSI, Mariana. Derecho Ambiental, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, pp. 186, 187.
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La ilicitud de la actividad no comprende en el presente análisis los supuestos de ejercicio ilegal de actividad sino aquellos en los cuales se ejerce la misma vulnerando los niveles máximos permitidos
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La ilicitud de la actividad de la recurrente consiste en no haber cumplido con el compromiso asumido en el EIA respecto a emplear los métodos de manejo de desechos previstos en el respectivo plan, esto es habría actuado fuera de la esfera de lo expresamente autorizado por la autoridad administrativa al momento de aprobarse el respectivo EIA. Así pues, se concluye que los costos de contratar una consultoría de remediación de suelos y alquiler de bulldozer sí constituyen costos evitados por la recurrente y fueron correctamente incluidos al momento de calcular la multa aplicada en autos.
12. La remediación de los suelos contaminados por hidrocarburos constituye una obligación de naturaleza ambiental que debe asumir la apelante, en tanto se pretende a través de la misma reponer el ambiente afectado (suelo contaminado) a su situación anterior a los derrames. Esta obligación guarda estrecha relación con las acciones de control principalmente en las fuentes emisoras y la rehabilitación de las zonas afectadas a cargo del causante del perjuicio, a las que aluden los numerales 6 y 7 del artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 613.
En adición a lo expuesto, la remediación en el ámbito ambiental privilegia la reparación in natura o en especie respecto a otras formas indemnizatorias o de reparación pecuniaria8, por lo que claramente las alternativas del Plan de Manejo de Desechos del EIA consistentes en la biorremediación y uso en las actividades de revegetación, así como la disposición de cantidades pequeñas tratándolas en el sitio mediante la mezcla del suelo con otros materiales, como aserrín, responden a esta función reparadora de la normativa ambiental.
13. De los registros de capacitación adjuntos al informe de supervisión de fecha 5 de marzo de 2003, incidente de Chocoriari, se aprecia que las horas de capacitación son menores a las proyectadas en el Plan de Contingencias. Por su parte, las Planillas de Registro Mensual de Capacitación Ambiental presentadas por la apelante en sus descargos son cuadros sinópticos de las actividades de capacitación sin ningún detalle que permita concluir que la empresa cumplió con su obligación de capacitación.
En consecuencia, se advierte que sí existieron costos evitados de la apelante al no capacitar a su personal según el Plan de Contingencias.
14. La apelante reconoce que remitió a OSINERGMIN fuera de plazo, los reportes de incidentes y esta infracción se evalúa de manera objetiva, sin ser necesario analizar la intención del infractor, afirmación que es asumida como cierta en virtud al Principio de Presunción de Veracidad al que se refiere el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444.
15. Consta en autos que el derrame de Segakiato ocurrió el 9 de junio de 2003, habiéndose iniciado las medidas de mitigación el 11 de junio de 2003, lo que evidencia una respuesta tardía y activación parcial del Plan de Contingencias en atención a la emergencia. En tal sentido, son correctos los factores F2 y F4 de las agravantes y atenuantes tomadas en cuenta en el cálculo de la multa impuesta en el presente procedimiento.
16. En relación al argumento sobre la carga de la prueba y que ésta no puede invertirse, dicha pretensión es infundada en vista que la norma aludida por la reclamante: artículo 30 de la Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, corresponde a la actuación probatoria de la autoridad administrativa dentro de un proceso judicial de naturaleza contenciosa, por lo que corresponde a una vía procesal distinta a la discutida en autos (sede administrativa), en la cual la administración actúa como parte demandada, a diferencia del caso que nos ocupa en el cual la autoridad ha sancionado a la recurrente y no constituye su contraparte procesal.
de contaminación o se incumplen compromisos asumidos en el EIA o instrumentos de gestión ambiental afines.
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Toda vez que se ha corroborado con ocasión de la fiscalización, que existe causalidad entre la conducta omisiva de TGP y el incumplimiento de los compromisos acotados del EIA, así como el reporte tardío del derrame de Segakiato, se descarta de plano la Presunción de Licitud a favor de dicha empresa, en observancia de los principios contenidos en el artículo 230 numerales 8 y 9 de la Ley Nº 27444, por lo que le correspondía a la apelante y no a OSINERGMIN, demostrar con prueba idónea que actuó con arreglo al marco legal vigente y que no existe relación de causalidad alguna entre las infracciones imputadas y su actuación, lo que no sucedió en el caso de autos, por lo que este órgano colegiado concluye que corresponde confirmar la sanción de multa y la amonestación impuestas en primera instancia.
De conformidad con el artículo 9 inciso b) de la Ley Nº 26734, artículos 1 y 18 de la Ley Nº 28964 e inciso l) del artículo 52 del Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM;
SE RESUELVE: