Conclusions 117!

El principio de culpabilidad tiene que ver con los presupuestos mínimos que deben concurrir para que se le pueda imponer una pena a la persona del infractor de la norma. Como principio se plantea la culpabilidad como límite y medida de aplicación de la pena; ello significa que la pena solo debe fundarse en la constatación de que el reproche del delito es imputable al autor, es decir, toda pena supone culpabilidad(59)_.

(58) Vide al respecto JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. La ley y el delito. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, pp. 536-537.

(59) PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la parte general. 3ª edición, Grijley, Lima, 1997, p. 77.

Significa lo siguiente: i) la vinculación anímica del autor con el injusto penal atribuible, el nexo subjetivo que debe verificarse a fin de completar el jui- cio de tipicidad penal. Nos referimos al dolo y a la culpa, como elementos que se compaginan en el denominado principio de culpabilidad, queda proscrita, por lo tanto, toda forma de responsabilidad objetiva (artículo VII del Título Prelimi- nar del Código Penal); y ii) por otro lado, hace alusión a los elementos que han de valorarse positivamente, para dar por declarado el juicio de imputación indi- vidual, los poderes individuales, las capacidades propias del sujeto, para com- portarse conforme al directivo de conducta plasmado en la norma.

Un Derecho Penal democrático exige como principal garantía la responsabili- dad personal, como elemento definidor de pena que vincula al autor con el injusto penal atribuible, contrario a posturas doctrinales de antaño, que pretendían legiti- mar la imposición de penas sin delitos y para ello acudían al factor “peligrosidad”. Del concepto de culpabilidad, señala Choclán Montalvo, deberían eliminar- se los momentos referidos a la personalidad, hablando, entonces, de una “pura” culpabilidad por el hecho, conforme a la cual deberían quedar fuera de conside- ración desde el punto de vista de culpabilidad, la vida del autor anterior al hecho y las penas sufridas, la peligrosidad y la energía delictiva, el carácter, la actitud del autor y su comportamiento con posterioridad al hecho(60)_.

Resulta del artículo 46-B del Código Penal, que el juzgador puede sobrepa- sar el marco penal imponible (un tercio por encima del máximo legal), de manera que se supera la “responsabilidad por el hecho”, dando lugar a una mayor pena que de ninguna manera puede formar parte de la culpabilidad por el acto, por más que se incida en aspectos vinculados con el hecho, anteriormente perpetrado.

Como señala acertadamente un sector de la doctrina, el plus de mayor penalidad solo puede justificarse en un Derecho Penal de autor, basado en la “peligrosidad”(61)_{, por lo tanto, incompatible con los principios: de responsabili-}

dad personal (culpabilidad), de dignidad humana, de interdicción a los poderes públicos, de libertad personal, por ende, la reincidencia normada en el Código Penal es “inconstitucional”.

(60) CHOCLÁN MONTALVO, J. A. “El principio de culpabilidad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español”. En: Dogmática y ley penal. Homenaje a Enrique Bacigalupo. Tomo I. Marcial Pons, Barcelona-Madrid, 2004, p. 91.

la evolución epistemológica del juicio de reproche personal

Queda, por otro lado, abierta la posibilidad de que la pena sobrepase la me- dida de la culpabilidad por el acto, por motivos de prevención general, sea de intimidación y/o de estabilización de la validez de la norma(62)_.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional, argumenta lo siguiente:

“37. Ha sido señalado que la reincidencia consiste en una circunstancia en la cual se constata la existencia de antecedentes delictivos en la persona que está siendo juzgada, a efectos de agravar la pena que se le pretende imponer como consecuencia de haber cometido un delito. Se trata, pues, de una com- probación desde la criminología de la forma de vida delictiva del procesado, que posibilita la imposición de una mayor punición a una persona, allen- de a la que le corresponde por la comisión del delito, considerada de modo aislado. El principio de culpabilidad clásico previsto para delitos comunes exige que el grado de reprobación de una persona por un acto ilícito sea configurado desde la valoración de tal acto y no de otro. En virtud de este principio, el límite para saber qué conductas deben evaluarse y cuáles no, lo establece el propio tipo penal que subsuma la conducta. Esto acarrea la proscripción de evaluar circunstancias ajenas a la conducta descrita en el tipo penal, como podrían ser otros delitos anteriormente perpetrados.

38. Pero el principio de culpabilidad constitucional considera la figura de la reincidencia del siguiente modo: para determinar el grado de reprobabi- lidad de una persona respecto a un delito ‘A’, la figura de la reincidencia faculta al juez para evaluar otros delitos anteriormente cometidos, a los que llamaremos ‘B’, para considerar el nivel de reprobabilidad de la conducta delictiva del procesado. Si el juez comprueba que existe ‘B’, esto constituirá un elemento que agravará la reprobabilidad del delito ‘A’, y la persona que lo ha cometido recibirá, por lo tanto, una reprobación mucho mayor que la que le correspondería si se considerase el delito ‘A’ de modo aislado.

39. Una interpretación constitucional derivada de los artículos 2, inciso 24, literal ‘f’, 37, 140 y 173 de la Constitución conduce a concluir que el prin- cipio de culpabilidad no puede ser evaluado aisladamente, sino en conjunto con otras conductas que forman parte de los antecedentes del inculpado, a fin de que se pondere de modo proporcional el nivel de reprobabilidad que

(62) Ver al respecto, LÜDERSSEN, K. “La función preventivo-general del sistema del delito”. En: Principales problemas de la prevención general. Ob. cit., pp. 88-89.

merece el procesado. Por tal argumento, la Ley Nº 28736 que consagra la reincidencia como agravante genérica, es constitucional”.

6.1. El Derecho Penal de autor

El Derecho Penal de autor fue cultivado por el positivismo criminológico y por la Escuela de Kiel. El primero, mediando una explicación etiológica del cri- men a partir de una diversidad descriptiva fundada en la personalidad del agen- te, especificándose de forma glosada un carácter atávico. El segundo se asentaba sobre la idea de la raza y la configuración del pueblo como un todo (nacional- socialismo)(63)_.

Para tales efectos, insignes juristas de la época no dudaron en hipotecar sus conciencias y sus intelectos, para construir teorías legales basadas en la “dife- renciación de la raza humana”, dando lugar a ciudadanos de segunda categoría, degradando la dignidad humana, afinando con ello el exterminio de masivas po- blaciones inocentes, que fueron eliminadas barbárica e inhumanamente.

La diferenciación étnica, cultural, social, etc., ha de rechazarse, desdeñando cualquier tipo de construcción normativa sostenida en razones biodescriptivas, que haya de incidir en fórmulas dirigidas a despojar a las personas de su carac- terización ontológica. Un Derecho Penal democrático ha de asentarse sobre dos pilares: los principios de igualdad y de respeto a la diversidad. Nuestra Consti- tución Política reconoce estos principios, al consagrar al Perú como una nación multiétnica y multirracial, en tal virtud se incorporó al Código Penal de 1991, el error de comprensión culturalmente condicionado (artículo 15 del Código Penal).

Resulta inadmisible incluir diferenciaciones étnicas y/o culturales de acuer- do con los valores de un orden democrático de Derecho. Así, de forma paradig- mática, cuando el Código Penal de 1924 hacía alusión en los artículos 45 y 46 de los “salvajes” e “indígenas semicivilizados o degradados por la servidumbre y el alcoholismo”(64)_.

(63) Ver más al respecto, MUÑOZ CONDE, F. Edmundo Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pássim.

(64) Así, PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. “Derecho Penal. Parte general”. Segunda edición, Rodhas, Lima, 2008, p. 582.

la evolución epistemológica del juicio de reproche personal

En palabras de Peña Cabrera, la lucha entre el Derecho Penal liberal y el Derecho Penal autoritario continúa hasta el presente y no otra cosa significa las estigmatizaciones de drogadictos, subversivos, “enemigos del pueblo”, etc(65)_.

Se preguntará el lector, con razón, por qué nos hemos remitido a los ante- cedentes; concretamente a la evolución epistemológica que se ha desarrollado la ciencia jurídico-penal en los últimos siglos. Amén de fijar una clara delimi- tación entre un “Derecho Penal del acto” con un “Derecho Penal de autor”, una culpabilidad por el acto con una culpabilidad basada en la conducción de vida (Lebenseinführungschuld)(66)_{; mostrando, en todo caso, la inadecuación de la}

reincidencia, como se encuentra normada en el artículo 46-B, a los principios jurídico-penales fundamentales, que cuentan con consagración “constitucional”.

En similar sentido a lo sostenido en líneas primigenias, en un Estado Democráti- co de Derecho, los individuos solo pueden ser objeto de punición por lo que hicieron y no por lo que son. A nadie debe castigarse por ser perverso o degenerado o irreflexi- vo o disidente, sino tan solo por los actos concretos que ha ejecutado(67)_{. El carácter,}

modo de ser, personalidad, temperamento, modo de vida, pensamiento, sentimiento no constituyen precisamente la idea de acto a que apuntan las normas punitivas(68)_.