Como se ha venido citando a lo largo del presente escrito, existen una variedad de fallos del Consejo de Estado que acogen la tesis que reconoce el listado de factores contenido en la Ley 33 de 1985 como taxativo, lo cual es consecuente con la tesis constante de la misma corporación, según la cual por efecto del régimen de transición se debe aplicar de manera integral la norma aplicable al régimen anterior al que pertenecía el afiliado.
En este sentido, y a riesgo de sonar repetitivo se harán algunas trascripciones de apartes de distintos fallos que avalan el presente planteamiento
En el año 2003, el Consejo de Estado concluyó lo siguiente:
Es claro entonces que el señor Xxxx Xxxx tiene derecho a que se le aplique en su integridad el régimen consagrado en la disposición legal anterior, primero, por encontrarse dentro del régimen de transición y, segundo, por haber adquirido el status de pensionado el 19 de enero de 1995.
La aplicación del régimen anterior se hace en forma integral y no parcial, por lo cual no es aplicable en este asunto, y referente a la materia objeto de discusión, la Ley 100 de 1993.
En cuanto a los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar esta prestación social, resulta acertada la aplicación del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, cuando señala que la base de liquidación de la pensión está constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica ascensional y de capacitación, los
dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario. “... En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”.”143 (Subrayas propias)
En el mismo sentido el Consejo de Estado es sentencia del 2006 señaló:
“La entidad demandada realizará una nueva liquidación de la pensión de jubilación al señor Xxxx Xxxx la cual se establecerá en el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio de sirvió de base para los aportes, durante el último año de servicio, tomando para el efecto, lo certificado, según documento visible a folios 11 y 12 del cuaderno principal del expediente y por el lapso comprendido entre el 30 de marzo de 1994 y el 30 de marzo de 1995”144. (Subrayas propias)
Posteriormente, en al año 2007 se ratifica la tesis, explicando un poco más la relación que necesariamente debe haber entre factores sobre los cuales se pueden efectuar descuentos y factores utilizados para liquidar la pensión:
En consecuencia, al reliquidar la pensión del demandante deberán tenerse en cuenta, los factores salariales enlistados en la ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascencional y de capacitación, dominicales y festivos, hora extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Como puede verse allí no están incluidos la prima de servicio, de vacaciones, de navidad y de alimentación, que como aparece acreditado devengó la parte actora
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Colombia, Consejo de Estado, Sección 2ª, Subsección A, (2003) (Sentencia del 29 de mayo, Exp. 4471-02), M.P.: Arango Mantilla A.
144 Colombia, Consejo de Estado, Sección 2ª, Subsección B, (2006) (Sentencia del 16 de febrero, Exp. 1579-04), M.P.:
Capítulo 139
durante el último año de servicios, por lo cual no es viable computarlos en la cuantía de la pensión de jubilación que le fue reconocida mediante la Resolución No.00930 del 7 de febrero de 1995, no obstante sobre tales factores se hubieran efectuado los descuentos de ley.
“Para la Sala es claro que si los factores que deben ser considerados para efectos pensionales son los señalados por la ley, sobre los cuales es imperativo el descuento por aportes, como quedó establecido, ningún factor diferente puede entonces válidamente ser incluido en la liquidación de la pensión.
“Lo dispuesto en la ley 62 de 1985 no tiene otro alcance distinto al de imponer a las entidades la obligación de cancelar los respectivos aportes sobre los rubros constitutivos de factor pensional.”145
(Subrayas propias)
Luego, en el año 2008, el Consejo de Estado no solo reafirma la obligatoriedad de acoger lo dispuesto en la ley, sino que además hará una advertencia relevante sobre el tema:
“Y se ha expresado que si la ley señaló determinados factores
salariales con incidencia pensional, respecto de los cuales se
deben hacer aportes, no es de recibo acuerdos expresos o tácitos
entre la administración y empleados o decisiones administrativas unilaterales para descontar aportes sobre otros factores salariales con la finalidad de mejorar sus pensiones, porque con ello se desconocería la preceptiva legal. El mandato legal de reconocer la pensión teniendo en cuenta los factores sobre los
145 Colombia, Consejo de Estado, Sección 2ª, Subsección B, (2007) (Sentencia del 7 de junio, Exp. 5852-05), M.P.:
cuales se hayan hecho aportes, debe entenderse de acuerdo a la ley. No obstante lo anterior, se anota que en algunos regímenes pensionales especiales es posible incluir otros factores en la
liquidación de la prestación pero ello de acuerdo a la normatividad permisiva.
De conformidad con lo anterior y dado que en el sub lite se encuentra acreditado que al peticionario se le reconoció pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, es necesario tener en cuenta para su liquidación los factores enlistados en la Ley 62 del mismo año, en razón a que no podría escindirse la norma para tomar lo que fuera más favorable de la otra ley.”146 (Negrillas y resaltado
originales)
En el año 2010 el Consejo de Estado se referirá al término salario, coincidiendo con lo expuesto en este trabajo en el sentido de que el Congreso es el único competente para determinar si un determinado ingreso laboral, dentro del sector público, se puede considerar como salario:
“Lo primero que advierte al respecto la Sala es que por expresa disposición legal componen la base de liquidación pensional los
factores salariales definidos en la Ley, lo que descarta en principio la
inclusión de conceptos prestacionales salvo aquellos casos en los que el mismo Legislador lo ha habilitado, como se evidencia en algunos régimenes especiales en los que se incluyen en la liquidación pensional la totalidad de sumas percibidas por el empleado en el último año de servicios.
Lo anterior, impone además distinguir el concepto de “factor salarial” del concepto amplio y general de “elemento salarial”. Para tal efecto, se observará el planteamiento expuesto por la Corte Constitucional en
146
Capítulo 141
la sentencia C-279 de 1996, bajo el análisis de constitucionalidad del numeral 3º del artículo 2º de la Ley 60 de 1990, mediante el cual el Legislativo le concedió facultades extraordinarias al Ejecutivo para fijar el procedimiento, requisitos y criterios para la asignación de la prima técnica, “sin que constituya factor salarial”.”147 (Negrillas y resaltado originales)
Por último se citará una sentencia de abril de 2010, cuatro meses antes de que Consejo de Estado concluyera que el listado de factores de la Ley 33 de 1985 era meramente enunciativo, donde se reitera el principio básico de limitar la liquidación de las pensiones a los factores sobre los cuales la ley ordene aplicar descuentos:
“Para la Sala es claro que cuando la norma del artículo 36 de la Ley 100 se refirió al promedio de lo devengado en el lapso que hiciere falta para cumplir los requisitos, no significa que deban computarse todas las prestaciones, pues el mismo espíritu del ordenamiento deja ver que se trata de aquello que se establezca como base para la pensión. Por ello el artículo 18 se refiere al salario mensual base de cotización y el artículo 21 habla del ingreso base para liquidar las pensiones que serán los salarios o rentas sobre los cuales se ha cotizado.”148