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1. Defensas procesales. En primer lugar, la CPI carece de jurisdicción sobre

personas que estén por debajo de los 18 años al tiempo de comisión de los hechos, así, se ha omitido definir de manera general la edad de responsabilidad. La minoría de edad no aparece en el Estatuto como una circunstancia eximente de responsabilidad penal, sino que es objeto de un trato diferenciado. La edad optada por el Estatuto parece adecuada, sin embargo, puede objetarse que la exclusión de los menores de 18 años implica dejar la sanción de los crímenes cometidos por personas por debajo de esa edad en manos de las jurisdicciones nacionales, lo que indirectamente pudiera favorecer la utilización de menores de edad como autores de los crímenes de la competencia de la Corte, teniendo en especial consideración que los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra contemplan la posibilidad de la participación en las hostilidades de niños mayores

de 15 años, prohibiendo, sin embargo, la aplicación de la pena de muerte a los menores de 18 años (Arts. 77 y 6).

En segundo lugar, ya se indicó que el cargo oficial invocado por un Jefe de Estado u otra persona que ocupe una posición pública, se excluye como defensa o como atenuante de responsabilidad.

Finalmente, cualquier plazo de prescripción para los delitos comprendidos en la competencia de la CPI está expresamente excluido en el Art. 29, lo cual se funda en que la jurisdicción de la Corte está limitada a crímenes de extrema gravedad, los que no prescriben.

2. Causas generales de exclusión de responsabilidad. Dichas causas son la

enfermedad o deficiencia mentales (Art. 31.1.a) y el estado de intoxicación (31.1.b). Hay, sin embargo, una diferencia fundamental entre las dos previsiones que apuntan al grado de imputabilidad del autor, esto es, en el caso de padecer una enfermedad o deficiencia mental, el autor no puede ser culpado por su conducta ilegal ya que normalmente no se ha causado dicha enfermedad o deficiencia y no puede apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta o bien no puede controlarla. En definitiva, el autor no sabe lo que está haciendo y por tanto no actúa culpablemente. En el caso de la intoxicación, la situación es sustancialmente diferente, porque quien toma de forma libre y autónoma la decisión de beber alcohol sabe normalmente que afectará su conducta de control y apreciación. Los países árabes, regidos por la ley islámica, consideran el (excesivo) consumo de alcohol como un factor agravante, mientras que los países occidentales, como consecuencia de la legalización del consumo de alcohol, en principio lo consideran como un factor de reducción o incluso, en pocos casos, de exclusión del castigo. Dada las distintas interpretaciones que se dieron sobre el tema, el consenso de la Conferencia de Roma sólo fue posible incluyendo una nota al pie, propuesta precisamente por los países árabes, según la cual “la intoxicación voluntaria como causa de exoneración de responsabilidad criminal no se aplicaría generalmente a los casos de genocidio o crímenes contra la humanidad, pero podría aplicarse a casos aislados que supusieran asimismo crímenes de guerra”. La idea fundamental de este principio consiste en prevenir la

intoxicación de mala fe, por ejemplo, la intoxicación con el objetivo de cometer un delito en un estado de no responsabilidad y después invocar este estado como causa de exclusión de responsabilidad. Sin embrago, en la práctica es bastante difícil probar que alguien ha bebido voluntariamente para cometer un delito.

3. Cusas de justificación y exoneración. El Estatuto reconoce dos supuestos de

justificación: la legitima defensa propia y de terceros contra un inminente e ilegal uso de la fuerza (Art. 31.1.c) y el estado de necesidad por coacción o amenaza (Art. 31.1.d). En relación con la legítima defensa, conviene destacar que no sólo se consideran como bienes jurídicos a proteger la integridad física propia o de un tercero, sino que en el caso de los crímenes de guerra también se acepta que el bien jurídico fuese esencial para realizar una misión militar. De hecho, este último supuesto fue incorporado a instancias de EE.UU. Pese a que su posible invocación ha sido objeto de una restricción específica, en tanto que la participación en una operación militar defensiva no es suficiente para alegar la circunstancia eximente, subsisten dudas razonables acerca de la posibilidad de que pudiera llegar a servir para justificar represalias contra la población civil o bienes enemigos que como tales están prohibidas por las normas de DIH.

La adopción de un texto de esta naturaleza ha alarmado a algunos especialistas en DIH, los que opinan que tanto la legítima defensa, la necesidad, la emergencia o las represalias no pueden suprimir la responsabilidad penal del individuo autor de un crimen de agresión, de genocidio, de guerra o contra la humanidad. Consideran que en el genocidio y en los crímenes contra la humanidad, el dolo especial, como elemento constitutivo de la infracción, se opone necesariamente a las causas de exención de responsabilidad. Sostienen, además, que tanto para los crímenes mencionados como para los crímenes de guerra, el hecho de que las normas de los conflictos armados y las normas más fundamentales de las personas son imperativas y por ende, inquebrantables, según el principio de inviolabilidad que rige en DIH, excluyen la admisión de causas de exención penal como las fijadas en el Art. 31, párrafo1, apartado c) del Estatuto.

En efecto, sería absurdo recurrir al concepto de necesidad militar o de necesidades de la guerra para sustraerse al deber de cumplir unas obligaciones que están precisamente destinadas a evitar que las necesidades de la guerra causen unos sufrimientos que se quiere erradicar definitivamente. Por su parte, otros especialistas en la materia consideran que en el marco estricto del derecho penal, la legítima defensa sigue siendo una causa de justificación, formando parte de los derechos fundamentales de la persona acusada y no implicaría un cuestionamiento de las normas de DIH.

A pesar de estas opiniones divergentes, todos los expertos coinciden en que existen muy pocas probabilidades de que se den las condiciones requeridas para aplicar, en la práctica, el artículo 31.1.c a un caso específico, en particular la exigencia de actuar “razonablemente”, ya que parece difícil que se pueda cometer “razonablemente” un crimen de agresión, un genocidio, un crimen de lesa humanidad o un crimen de guerra. Han llegado al consenso de que el artículo 31.1.c. del Estatuto no puede justificar una conducta que según el DIH constituya un crimen.

La eximente por “duress” (estado de necesidad por coacción o amenaza) exige: (1) una amenaza de muerte o de continuos y graves daños corporales contra la persona en cuestión o una tercera persona; (2) una reacción necesaria y razonable dirigida contra dicha amenaza; (3) y, a nivel subjetivo, la ausencia del correspondiente dolus, esto es, no pretender causar un daño mayor que el que debe ser evitado. Sin embargo, el Estatuto, confunde diferentes conceptos relacionados con la “duress” por un lado, y con la necesidad por el otro. Se reconoce generalmente que “duress” se refiere a una ausencia de libertad de voluntad o de elección en relación con una amenaza inmediata, mientras que la necesidad se basa en elegir de entre todos el mal menor. En caso de necesidad, la incriminación desaparece en favor de la protección de un bien jurídico mayor; la necesidad justifica una conducta por sí misma ilegal. Por otro lado, en el caso de “duress” no puede invocarse tal justificación, sólo puede argumentarse que el acusado no puede resistir la amenaza de ninguna otra manera, en otras palabras, la no exigibilidad de otra conducta a su respecto. Por tanto, “duress” es una causal de exculpación. El artículo 31.1.d utiliza elementos de ambos conceptos. La

“amenaza” se refiere tanto a la necesidad como a la “duress”, mientras que la “reacción razonable y necesaria” se refiere sólo a la necesidad, introduciendo un nuevo requisito subjetivo relacionado con la elección de un mal menor. En suma, el Estatuto confirma la vaguedad conceptual de esta materia en Derecho Penal Internacional. No obstante, la sola previsión de esta circunstancia eximente constituye un avance, ya que la jurisprudencia del TPIY no la reconoció.

Finalmente, el Estatuto contempla el error de hecho o de derecho (Art. 32), exigiendo en ambos casos la desaparición del elemento de intencionalidad para que puedan funcionar como eximentes de responsabilidad penal. En este caso, el Estatuto se basa en la tradición del Common Law por la que un error es sólo admisible si constituye la negación del mens rea. Así, un error de hecho normalmente excluye la responsabilidad criminal, mientras que un error de derecho sólo excepcionalmente, ya que sólo el primero niega el mens rea. El error de derecho sólo se reconoce explícitamente en el caso de errónea comprensión de la licitud de una orden de un superior (Art. 33), por tanto, el Estatuto sigue la doctrina del “error iuris nocet”.

En conclusión, el Estatuto de Roma demuestra que es necesario continuar con el desarrollo de un sistema suficientemente concreto y diferenciado de reglas de imputación en Derecho Penal Internacional. Un trabajo de este tipo debe de partir de una base sólida de Derecho Penal comparado, sin perder de vista el hecho de que los delitos internacionales no siguen los mismos patrones que los delitos nacionales. Las distintas formas de criminalidad nacional e internacional pueden identificarse en el crimen transnacional organizado, de modo que esto puede servir de base para desarrollar reglas que permitan seguir avanzando en la construcción del Derecho Penal Internacional. No obstante, el Estatuto ha contribuido a que se establezca finalmente el principio de la responsabilidad penal internacional del individuo, a la codificación y avance progresivo del DPI y a la enunciación y delimitación de sus principios.

V. El Estatuto de Roma y el Fallo del Tribunal Constitucional chileno.

El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, a pesar de su enorme importancia en la lucha contra la impunidad, desafortunadamente, no ha sido ratificado por Chile, debido a que la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 08 de abril de 2002 lo ha declarado inconstitucional, en razón de que, en consideración de su mayoría, la CPI sería más bien un Tribunal Supranacional y, residiendo la soberanía en la nación, las únicas autoridades que pueden ejercerla son las que la Constitución chilena establece. Por lo tanto, según el fallo aludido, la jurisdicción complementaria que podría ejercer la CPI se encuentra en frontal colisión con el artículo 5º inciso 1 de la Constitución, haciéndose “evidente su inconciabilidad”. El Tribunal Constitucional considera que la potestad jurisdiccional del Estado, entregada a los tribunales nacionales en virtud del artículo 73 de la Carta Fundamental, excluye “en el área de los conflictos sometidos a su poder cualquiera injerencia de autoridad alguna, nacional o internacional”, por lo que para que se incluyan disposiciones de un tratado que complementen o eventualmente corrijan la situación antes descrita, deberán necesariamente incorporarse a nuestro sistema jurídico a través de una reforma de la Constitución (considerando 46º). Agrega dicho Tribunal que si se aceptara el texto actual de la CPI, ello implicaría una violación a normas de rango constitucional.

No es el objetivo de este trabajo analizar las consideraciones críticas respecto del fallo del Tribunal Constitucional, pero, de manera muy sucinta, se puede anotar que dicho fallo sostiene una concepción de la soberanía superada históricamente por la doctrina y el Derecho Internacional Público, como asimismo por el propio texto de la Constitución de 1980. Es un hecho sabido que la soberanía perdió, con la Carta de las Naciones Unidas de 1945, el carácter de poder supremo incondicionado, al establecerse la ilegitimidad del derecho de hacer la guerra (ius ad bellum), al igual que con la Declaración Universal de DDHH de 1948. Además, el fallo desconoce o desnaturaliza el verdadero sentido y alcance del inciso 2 del artículo 5º, reforzado con la reforma de 1989, que le agregó la segunda frase: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados

internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” (es del caso señalar que Chile ha suscrito y ratificado los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977, el 12 de octubre de 1959 y el 24 de abril de 1991, respectivamente).Por otra parte, dicho fallo desconoce que, en 1981, el Jefe de Estado de la época, el General Augusto Pinochet, ratificó la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. De esta manera, el poder constituyente, legislativo y ejecutivo, aceptan, con plena conciencia, que las normas imperativas de derecho internacional o normas de ius cogens que contiene la referida Convención limitan la potestad estatal, por lo que reconoce también que, un Estado que ha contraído obligaciones internacionales, está obligado a hacer en su derecho interno las modificaciones que sean necesarias para el cumplimiento de estas obligaciones. Por ello son normas de ius cogens las de Bonna Fide y Pacta Sunt Servanda.

De todo lo anterior, a mí parecer, resulta inconcebible que la Constitución Política de la República, por una parte imponga a todos los órganos del Estado el deber de respetar y promover los derechos que emanan de la naturaleza humana y, por otro lado, ella misma considere que mecanismos dirigidos, inequívocamente, a cumplir el mandato y obtener el respeto que ella exige, como lo es la intervención de la CPI al castigar las violaciones de dichos derechos, sean declarados inconstitucionales.

El Tribunal Constitucional chileno ha sostenido un concepto de soberanía pre-Segunda Guerra Mundial, en vez de asumir una interpretación actualizadora de las normas constitucionales conforme a los valores y perspectivas que inspiraron la reforma constitucional de 1989, lo que hace necesario que los órganos que forman parte del poder constituyente instituido se activen para considerar una adecuada normativa constitucional que les permita participar en la vida internacional y supranacional, en lo cual nuestra Carta Fundamental no tiene ningún avance sustantivo desde hace un siglo, salvo el artículo 5º inciso 2º, lo que es absolutamente insuficiente, al generar inseguridad jurídica y una jurisprudencia contradictoria de los tribunales.

VI. La Corte Penal Internacional y el Derecho Internacional Humanitario.

Teniendo en consideración lo expresado a lo largo de este capítulo, es evidente que existe un vínculo entre la CPI y el DIH, ya que su competencia abarca los crímenes de guerra, incluyendo los cometidos en situación de conflictos armados no internacionales. El sistema de represión de crímenes de guerra existente ha sido y continua siendo a menudo ignorado ya sea por falta de voluntad o por imposibilidad. Así, por un lado, los Estados en general no cumplen con su obligación de castigar los crímenes de guerra, y, por el otro, se siguen cometiendo innumerables violaciones al DIH. Esta es la razón por la cual el CICR ha apoyado activamente la creación de una jurisdicción universal y permanente que se manifiesta a través de la CPI, la cual, como tribunal independiente e imparcial, servirá para reforzar el respeto del DIH y de los DDHH. El Estatuto es un instrumento que completa el sistema de represión estipulado en los tratados de DIH, sistema que no ha sido suficientemente aplicado en el pasado y que tiene algunas deficiencias.

Desde esta perspectiva, la doctrina y en especial el CICR, se han mostrado, en general, satisfechos con el texto del Estatuto, aunque lamentan que en la definición de crímenes de guerra no se incluyeran todas las infracciones graves del DIH. Cabe mencionar, que respecto a la definición de los crímenes de guerra, el logro más importante fue la inclusión de un párrafo concerniente a los conflictos armados no internacionales, lo que implica que la violación, la tortura, la toma de rehenes y los ataques contra la población civil, son ahora crímenes de guerra incluso cuando de cometan en el marco de un conflicto interno.

En cuanto a los delitos específicos, además de los crímenes definidos en los tratados de DIH, de acuerdo con el Estatuto son crímenes de guerra (como se analizara en el capítulo anterior), la violación, la esclavitud sexual, la prostitución, el embarazo y la esterilización forzados; así como también el reclutamiento o alistamiento de menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales y su utilización en la conducción de las hostilidades. Por lo que el Estatuto amplía la categoría de crímenes de guerra a los ya mencionados.

Es lamentable, como fuera mencionado con anterioridad, que no se aceptara la inclusión en el Estatuto de una norma genérica sobre la prohibición de armas que causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios, por lo que las normas del Estatuto relativas a la utilización de armas cubren sólo un campo mínimo. De esta manera, el Estatuto queda muy por detrás de los logros alcanzados en la materia a través de los tratados de DIH. Es de esperar que la lista se amplíe durante la primera Conferencia de Revisión del Estatuto.

Gran decepción ha causado la cláusula de opting-out, recogida en el Art. 124 del Estatuto sólo respecto de los crímenes de guerra, lo que lleva a concluir, que según el Estatuto, dichos crímenes son menos graves que los crímenes de genocidio o de lesa humanidad, criterio que es errado, tomando en consideración que, según los tratados de DIH, dentro de la categoría de crímenes de guerra quedan también recogidas las otras dos categorías de crímenes.

También ha sido objeto de controversia, como mencioné con anterioridad, el hecho de que se pueda alegar como legítima defensa la protección de un bien que fuese esencial para la realización de una misión militar (Art. 31.1.c). No obstante, cabe señalar que en la práctica, según el artículo 21 del Estatuto, que contiene una remisión a los principios del derecho de los conflictos armados, y la regla de la proporcionalidad, es poco probable que el artículo 31.1.c se pueda invocar alguna vez con éxito.

Sin embargo, queda la posibilidad, de que todos los puntos controvertidos o en los cuales no se pudo llegar a un consenso y fueron objetos de cláusulas de compromiso entre los Estados, sean objeto de una revisión por parte de la Conferencia de los Estados Partes, que está habilitada para introducir modificaciones en el Estatuto, en las condiciones establecidas en el artículo 21, lo cual genera una nueva esperanza de evolución.

En conclusión, la eficacia de la Corte para luchar contra la impunidad de los crímenes de guerra y hacer efectiva la responsabilidad penal individual por la comisión de dichos crímenes dependerá sustancialmente de la debida adecuación de las legislaciones nacionales a esta nueva realidad jurídica en la que coexisten normas de índole institucional, de derecho penal y un sistema de cooperación internacional y asistencia judicial, lo que implica necesariamente una estrecha

interacción entre la Corte y los Estados. Una vez más, la cuestión de la eficacia, como en general sucede en el derecho internacional, quedará librada a la voluntad política de los sujetos activos y pasivos de este ordenamiento jurídico, es decir, los