Hugo Omar Seleme** En La Autoridad del Derecho y la Injusticia Económica y Social Carlos Rosenkrantz aborda con la agudeza que lo caracteriza una multiplicidad de cuestiones que han ocupado por largo tiempo a filósofos políticos y a filósofos del derecho por igual. Rosenkrantz está interesado en un problema específico, a saber, si el derecho debe ser obedecido incluso en circunstancias de injusticia distributiva, o dicho de otro modo, si la injusticia económica y social priva de normatividad al derecho. Sin embargo, para ofrecer una respuesta a este problema específico aborda la cuestión más general referida a la legitimidad política, o lo que es lo mismo, a la autoridad del derecho. Es decir, en su trabajo lleva adelante dos tareas. En primer lugar, articula una teoría acerca de la normatividad del derecho. En segundo lugar, habiendo obtenido ya las exigencias que deben satisfacerse para que el derecho sea normativo, establece si estas exigencias son tales que no pueden satisfacerse en ninguna situación en la que exista injusticia distributiva. Si las exigencias no pueden ser satisfechas en situaciones de injusticia distributiva, habrá que concluir que la injusticia económica priva al derecho de normatividad. Si la situación es la inversa, se habrá mostrado que en algunas situaciones de injusticia distributiva el derecho debe ser obedecido, esto es, que no basta que exista injusticia para que el derecho carezca de autoridad.
* Agradezco a Ricardo Caracciolo, quien leyó una versión preliminar de este trabajo y me hizo
útiles críticas y sugerencias para mejorarlo.
La primera tarea es de índole teórico. Busca establecer qué debe darse para que el derecho tenga carácter normativo. La estrategia adoptada por Rosenkrantz para llevarla adelante tiene dos pasos. El primero, consiste en mostrar que las teorías clásicas sobre la normatividad del derecho no son adecuadas debido a que, o bien no explican de modo satisfactorio por qué el derecho tiene autoridad en relación con todos los ciudadanos a los que se aplica -esto es, no brindan una explicación general- o bien no explican por qué sólo tiene autoridad en relación con estos y no respecto a ciudadanos sometidos a otro sistema legal -esto es, no ofrecen una explicación especial-. Descartadas las teorías clásicas Rosenkrantz, tomando como punto de partida a Dworkin, propone -como segundo paso- un tipo de teoría asociativa de la normatividad del derecho, y argumenta para mostrar de qué modo aquí son satisfechas las exigencias de generalidad y especialidad o particularidad. En tanto el derecho debe ser obedecido porque es el producto colectivo de una comunidad, obliga a todos los miembros de dicha comunidad y sólo a ellos. Finalmente, Rosenkrantz ofrece un test -distinto al de Dworkin- para determinar cuándo la exigencia de pertenencia a la comunidad está satisfecha y, por ende, el derecho es normativo en relación con un individuo.
La segunda tarea es también de índole teórico, pero la discusión se encuentra ilustrada con un caso práctico, el argentino. Aquí se intenta determinar si, de acuerdo con la explicación ofrecida de la normatividad, la injusticia económica y social necesariamente priva al derecho de su carácter normativo. Dicho de otro modo, se intenta establecer si es posible que exista injusticia económica y, a pesar de ello, aún se satisfagan las exigencias de membresía a la comunidad de la cual el derecho es un producto colectivo. La conclusión de Rosenkrantz, en relación con este segundo asunto, es que las condiciones de la membresía política pueden ser satisfechas en situaciones de injusticia y que, por lo tanto, aun las víctimas de la injusticia tienen el deber de obedecer el derecho, en tanto son miembros de la comunidad política que lo ha elaborado colectivamente. La injusticia económica y social no priva necesariamente al derecho de normatividad. Esta conclusión general es
ilustrada con el caso argentino donde, según Rosenkrantz, aunque existe injusticia distributiva, las víctimas de esta injusticia satisfacen las condiciones de membresía establecidas por su test y, por lo tanto, tienen el deber de obedecer el derecho.
En consecuencia, uno puede tener distintos tipos de discrepancias o acuerdos con Rosenkrantz. En primer lugar, uno puede discrepar o coincidir -total o parcialmente- con su explicación de la normatividad del derecho. En segundo lugar, uno puede acordar o no con su aseveración de que la injusticia económica no es suficiente para privar al derecho de autoridad. En tercer lugar, uno puede o no coincidir con su afirmación de que en el caso argentino -a pesar de las injusticias económicas- las exigencias para que el derecho sea autoritativo están satisfechas.
En lo que sigue voy a concentrarme en lo que creo es el aporte más fecundo y creativo del trabajo de Rosenkrantz, esto es, su explicación de la legitimidad política y el carácter autoritativo del derecho. Mi crítica será interna, específicamente argumentaré a favor de una exigencia adicional -además de las propuestas por Rosenkrantz- para el test de membresía. Es decir, aunque creo que los requisitos consignados por Rosenkrantz para que se configure la relación de membresía son básicamente correctos, discrepo en que esto sea todo lo que la membresía exige para configurarse. Dicho de otro modo, considero que pueden existir situaciones en las que las exigencias formuladas por Rosenkrantz estén satisfechas y, sin embargo, algunos individuos se encuentren alienados de su comunidad política (Sección II).
En segundo lugar, intentaré mostrar la incidencia que las modificaciones introducidas al test de membresía tienen sobre la relación que existe entre injusticia y normatividad del derecho. Defenderé la tesis, a partir del test de membresía modificado, de que un individuo al que se aplica el derecho pero carece de la posibilidad de acceder a los recursos mínimos indispensables para subsistir se encuentra alienado de la comunidad política y, por lo tanto, no tiene deber alguno de obedecer el derecho. Intentaré adicionalmente mostrar cómo, a pesar de esta vinculación entre carencia de recursos e ilegitimidad
política, el test de membresía que propongo puede ser satisfecho, al igual que el de Rosenkrantz, en algunas situaciones de injusticia económica. Es decir, acuerdo con Rosenkrantz en que la legitimidad de los esquemas institucionales no debe ser igualada con su justicia, y muestro cómo el test de membresía con las modificaciones sugeridas satisface esta exigencia (Sección III).
En tercer lugar, reviso la concepción de alienación propuesta por Rosenkrantz. Mi específica objeción aquí es que el carácter individualista del vínculo de membresía utilizado por Rosenkrantz -que puede configurarse en relación con un ciudadano aunque no se configure en relación con otros- provoca que su explicación de la normatividad, al igual que las brindadas por las teorías clásicas que él critica, no sea general. La concepción de membresía propuesta por Rosenkrantz no puede explicar por qué si el derecho posee normatividad la tiene con relación a todos los ciudadanos a quienes se aplica. Adicionalmente, intentaré mostrar de qué modo la concepción de la membresía que propongo sí satisface esta exigencia. La tesis que he defendido aquí ha sido que si algún miembro de la comunidad se encuentra alienado, entonces todos lo están. El derecho es el producto colectivo de una comunidad si ésta incluye a todos sus miembros, es decir, si ninguno se encuentra alienado. Si un miembro de la comunidad se encuentra alienado, entonces el derecho carece de normatividad con relación a todos (Sección IV).
Finalmente he expuesto mi opinión en relación con el caso argentino. Específicamente creo que la injusticia económica en este caso particular es tal, que provoca que algunos individuos se encuentren alienados de la comunidad política -en tanto no tienen posibilidad de acceder a lo mínimo para subsistir- lo cual priva al derecho de normatividad, no sólo en relación con ellos, sino en general (Sección V).
Me propongo, en consecuencia, argumentar a favor de una posición que acuerda parcialmente con la propuesta de Rosenkrantz en lo que se refiere a la explicación de la normatividad del derecho, que coincide con su aseveración de que la injusticia económica no es suficiente para privar al derecho de autoridad, y que discrepa con sus conclusiones sobre el caso
argentino. De estos tres tópicos creo que el último es el que posee menos relevancia teórica, en tanto uno podría disentir con mis conclusiones sobre la situación argentina y, sin embargo, aceptar mi explicación de la normatividad del derecho y su persistencia aun en situaciones de injusticia.
La primera sección de mi trabajo estará dedicada a reconstruir brevemente la propuesta de Rosenkrantz.
Como respuesta al problema de la normatividad del derecho Rosenkrantz ofrece -al igual que Dworkin- una de índole asociativista. Las teorías asociativistas sostienen que debemos obedecer lo que manda el derecho “...en virtud de que el derecho es el producto colectivo de la comunidad política a la que pertenecemos o de la que somos miembros...” (Rosenkrantz, p.18). Es decir, debo cumplir con lo que establecen las instituciones jurídicas porque son las instituciones de mi comunidad.
La pregunta ¿cuándo las instituciones jurídicas son autoritativas? se transforma en la de ¿cuándo las instituciones jurídicas son las de mi comunidad? y ésta en la de ¿cuándo soy miembro de una comunidad? Lo novedoso de la propuesta de Rosenkrantz se encuentra en la respuesta que ofrece a esta última pregunta.
En su opinión, la respuesta que autores tales como Rousseau y Habermas -por un lado- y Rawls y Soper -por el otro- han dado al problema de la membresía a la comunidad política es sesgada e incompleta. Los primeros, han juzgado que sólo importan las “consideraciones procedimentales” -es necesario y suficiente que hayamos participado en el proceso de toma de decisiones colectivas- mientras que los segundos, han juzgado que sólo son relevantes las “consideraciones sustantivas” -es necesario y suficiente que nuestros intereses hayan sido tenidos en cuenta-.
Ahora bien, señala Rosenkrantz, dado que “...(u)na comunidad política es el resultado de la conjunción entre la aspiración de moldear en conjunto un destino común -lo que constituye un elemento procedimental- y la convicción de que en comunidad es más fácil proveer a la satisfacción de las necesidades o intereses individuales...” (p.36) -lo que constituye un elemento
sustantivo-, el test de membresía debe ser complejo, esto es, debe combinar tanto consideraciones sustantivas como procedimentales. Para determinar si alguien es miembro de una comunidad política tanto las consideraciones procedimentales como las sustantivas deben tener relevancia. El test de membresía debe ser sensible tanto a la posibilidad de participar en los procesos de toma de decisión colectiva, como a la posibilidad de que los intereses individuales sean atendidos por esas decisiones. En consecuencia, concluye Rosenkrantz, estoy alienado de mi comunidad cuando se dan las siguientes circunstancias:
a) El funcionamiento de las instituciones impide como cuestión de hecho que mis opiniones e intereses cuenten en el proceso de toma de decisión colectiva. b) Las instituciones están organizadas a los efectos de que mis opiniones o mis intereses no cuenten en el proceso de toma de decisión colectiva. (Cfr. p.43)
Lo que vuelve a un individuo miembro de su comunidad política es el hecho de que sus opiniones y sus intereses puedan -en un sentido normativo- contar al momento de tomarse decisiones colectivas, y que -al mismo tiempo- sus opiniones o sus intereses puedan -en un sentido fáctico- ser relevantes al momento de tomar estas decisiones. La membresía exige la posibilidad normativa de ser partícipe y beneficiario en los procesos de decisión colectiva, no la efectiva participación. Exige también que se tenga la posibilidad empírica de participar o la posibilidad empírica de que los intereses propios cuenten.1
1 La idea de Rosenkrantz, entonces, es que la alienación de la comunidad política es causada
por el funcionamiento de las instituciones sociales, es decir, no es algo que las instituciones simplemente permitan sino algo que ocasionan. A su vez, las instituciones pueden ocasionar este efecto de modo directo, porque lo establecen, o de modo indirecto, porque dadas las circunstancias fácticas el diseño institucional de modo previsible ha de producirlo. Utilizando la clasificación propuesta por Thomas Pogge (Pogge, Realizing Rawls, Ithaca, London: Cornell University Press, 1989, p. 36-62) podría decirse que Rosenkrantz es un semi-consecuencialista con respecto a las instituciones sociales. A diferencia de los consecuencialistas plenos, considera irrelevantes aquellas eventualidades que las instituciones meramente permiten, y a diferencia de los deontologistas, considera relevantes los efectos que las instituciones no establecen pero, de modo previsible, producen.
Si estas exigencias se encuentran satisfechas entonces pertenezco a la comunidad política y debo obedecer el derecho, no porque he participado en su elaboración -mis opiniones pueden no haber sido efectivamente tenidas en cuenta-, sino porque es fruto de la actividad colectiva de mi comunidad. (Cfr. p.44)
Lo primero que sorprende del test propuesto por Rosenkrantz es el modo en que vincula la exigencia de que sea posible, como cuestión de hecho, la participación política y la consideración de los intereses propios. Rosenkrantz piensa que basta que al menos una de estas exigencias esté satisfecha para que -en ausencia de impedimentos normativos que se encuentren establecidos por las instituciones- la membresía exista.
Si interpreto bien su pensamiento dos son las consideraciones que han conducido a Rosenkrantz a la conclusión anterior. La primera está vinculada con su concepción de comunidad política entendida como “...una asociación que combina tanto proceso como sustancia...” (p.36) La segunda hace referencia a que una concepción adecuada del vínculo de membresía a la
comunidad política “...debe tener los dobleces necesarios como para poder
explicar y justificar...” nuestras intuiciones en relación con ciertos casos particulares (p.43).
Comencemos por la primera de estas razones. Como he señalado Rosenkrantz considera que las respuestas que comúnmente han sido brindadas al problema de la membresía son inadecuadas porque enfatizan sólo cuestiones procedimentales o sustantivas, y la comunidad política “...es el resultado de la conjunción...” (p.36) de dos elementos, uno procedimental -la aspiración de tomar decisiones colectivas en relación con nuestro destino común- y otro sustantivo -la idea de que la comunidad satisface de modo más eficaz los intereses individuales-. Si la comunidad política es tanto proceso como sustancia, el test de membresía no puede hacer hincapié exclusivamente en la posibilidad de participación política o en la posibilidad de que los intereses sean considerados. El test debe contener elementos procedimentales y sustantivos.
Ahora bien, si la comunidad política es una conjunción de elementos procedimentales y sustantivos, uno podría pensar que el test de pertenencia a
esta comunidad debería consistir en una conjunción de exigencias procedimentales -que garanticen poder participar en las decisiones colectivas- y sustantivas -que garanticen la posibilidad de ser beneficiario de estas decisiones-. Sin embargo Rosenkrantz opta por un camino con más matices. Las instituciones no deben establecer restricciones normativas que impidan a los ciudadanos ser partícipes y beneficiarios de las decisiones colectivas. Aquí, ambas exigencias deben ser satisfechas de modo conjunto. Por el contrario, al referirse a los impedimentos que las instituciones producen pero no establecen la exigencia se debilita. El funcionamiento de las instituciones - como cuestión de hecho- no debe impedir que los ciudadanos sean partícipes o beneficiarios. Ambas exigencias no es necesario que sean satisfechas de modo conjunto, sino que basta que al menos una de ellas lo sea. ¿Qué justifica este trato distinto de los efectos que las instituciones establecen o producen? La respuesta no puede encontrarse en la concepción de comunidad política porque, como he señalado, el concebirla como una conjunción de elementos procedimentales y sustantivos es una razón para que el test de membresía exija que los ciudadanos puedan -tanto normativa como fácticamente- ser a
la vez partícipes y beneficiarios de las decisiones colectivas.
El resto del trabajo justificatorio lo realiza la segunda razón, esto es, la exigencia de que nuestras conclusiones puedan dar cuenta de las intuiciones que tenemos sobre casos particulares.
Las intuiciones o convicciones particulares sobre las que la conclusión de Rosenkrantz se apoya son de dos tipos, positivas y negativas. Las positivas, se refieren a circunstancias en las que consideramos que las exigencias de membresía han sido satisfechas, mientras que las negativas, se refieren a situaciones en las que consideramos que esto no ha sucedido. Las intuiciones positivas sobre las que Rosenkrantz trabaja son dos. La primera, es la convicción de que aunque “...(l)os intereses de los secesionistas quebecois no contaron al momento de decidir si Quebec podía independizarse...nadie dudaría de que ellos son ciudadanos del Canadá...” (p.42). La segunda, es la convicción de que aunque “...(l)as opiniones de(l)...partido maoísta de la argentina (en razón
de su escaso número) no cuentan al momento de tomar decisiones políticas en nuestro país... nadie afirmaría que por ello ...no están vinculados adecuadamente con el resto de nuestra comunidad...” (p.42-43). Las intuiciones negativas que busca articular con su teoría son aquellas que surgen cuando pensamos “...en los judíos en la Alemania Nazi, en los negros durante el apartheid sudafricano, en las mujeres españolas ...antes de la concesión del voto, en los franceses durante el gobierno de Vichy y en los argentinos durante la última dictadura militar...” (p.41). En estos casos, juzgamos que el derecho no era normativo en relación con ninguno de los antes mencionados.
El funcionamiento de las instituciones canadienses impidió de hecho que los intereses de los secesionistas contaran, del mismo modo que el funcionamiento de las instituciones argentinas impide de hecho que las opiniones de los maoístas lo hagan. Dado que consideramos que los secesionistas y maoistas son, no obstante, miembros de sus respectivas comunidades, las exigencias de membresía no pueden consistir en que de hecho tengamos posibilidad de ser partícipes y beneficiarios de las decisiones colectivas. Siendo esto así, Rosenkrantz concluye, el test de membresía debe exigir que el funcionamiento de las instituciones no impida -como cuestión de hecho- que, al menos, las opiniones o los intereses cuenten en el proceso de decisión colectiva.
Esta conclusión sirve también para acomodar nuestras intuiciones negativas. Lo que sucede en estos casos es que existían impedimentos normativos para que las opiniones o intereses contaran en el proceso de toma de decisión colectiva, o existían impedimentos fácticos que evitaban que tanto las opiniones como los intereses contasen. Los judíos durante el régimen Nazi, los negros durante el apartheid, los franceses bajo el gobierno de Vichy, las mujeres españolas antes de tener derecho a votar y los argentinos durante la última dictadura, no eran miembros de la comunidad política.
Lo señalado sirve para explicar una de las principales tesis defendidas por Rosenkrantz: el derecho no es normativo en relación con los individuos porque sea algo que ellos hacen, sino porque es hecho por la comunidad
política a la que pertenecen o de la que son miembros (p.44). Si efectivamente no he participado o mis intereses no han sido tomados en cuenta al momento de tomar la decisión colectiva, tal decisión no ha sido tomada por mi pero