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Empezaremos señalando que el origen de la regulación contractual del Estado no se tenía un especial cuidado en el empleo de la terminología o se carecía de una precisión conceptual de cada una de estas figuras en su acoplamiento al derecho público. Ya es el caso como lo señala la Dra. Barrera, que el propio tribunal supremo en lo contencioso- administrativo de España, utilizaba uno de otro término sin mayor precisión, cuando no los consideraba sinónimos. En realidad, como también ha sucedido en nuestro país, las reglas sobre contratación administrativa no han contado nunca con normas claras en los términos importados del Código Civil tal como la refiere F. Albi citado por Barrera, “Es lógico que se discrepe en cuestiones terminológicas puesto que en la contratación administrativa se carece en muchos casos de una nomenclatura propia, limitándose a prestar del Derecho Civil términos peculiares a otras instituciones, por lo cual había de producirse una zona de evidente confusión104 _y esto en nuestra propia realidad lo podemos comprobar en el derogado Decreto Supremo Nº 034-80-VC del 21 de Noviembre de 1980, que fue en su tiempo la norma de mayor alcance y aplicación en materia de contratación y ejecución de obras públicas” (RULCOP), el mismo que utilizaba en su Art. 5.8.1. el término “Rescisión” como la pretensión que podía

104 _{BARRERA RODRÍGUEZ, Concepción .La Resolución del Contrato Administrativo por} Incumplimiento del Contratista. Valladolid – España: Editorial LEX NOVA; 2007. Pág. 28.

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tanto el contratista como la entidad ante el incumplimiento de sus obligaciones contraídas, debiendo hacer hincapié a lo señalado en el capítulo referido a la evolución histórica de la Resolución Contractual en el Derecho Administrativo, en donde se cita al Dr. MINA COELLO quien en su texto sobre contratación y ejecución de obras públicas – RULCOP señala la rescisión de contratos vía administrativa, equivalente a la resolución a la que se refiere el Art. 1371º del C.C. de 1936, el mismo que no hacía distinción entre “rescisión” y “resolución” de contrato como si lo hace el Código vigente105 _{y que es a} partir de la dación del Decreto Supremo Nº 14-94-TC que se hace la diferencia entre “rescisión” o “resolución” o se señala con propiedad que la figura apropiada para dejar sin efecto un contrato de ejecución por incurrir en una falta convencional o legal sobreviniente a su celebración, es la resolución. Llegado a esta instancia resulta conveniente ir precisando las diferencias trascendentales entre la rescisión y la resolución contractual; en el caso de la rescisión diremos que el vicio que se pudiera producir es originario de la causa, es decir, este se encontraba al momento de la celebración del contrato. Por su parte en la resolución, el vicio que tornaría ineficaz el vínculo no afectaría la causa, es decir el contrato, sino que se trata de un vicio funcional de esta, es una causal sobreviniente a su celebración. En consecuencia la rescisión deja sin efecto un

105 _{MENA COELLO, Manuel .Contratación y ejecución de obras – RULCOP. Lima – Perú: Ed. Mena}

Coello y Asociados Consultores Abogados e Ingenieros; 1997. Pág. 214.

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contrato por causal existente al momento de celebrarlo, por su parte la resolución deja sin efecto un contrato por causal sobreviniente a su celebración. Otro aspecto de distinción importante es el referido a sus efectos por cuanto la rescisión tiene efecto retroactivo, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebración del contrato, nótese que aquí se habla de sentencia, implicando que su declaración es judicial punto importante para determinar su aplicación en la contratación estatal, por su parte la resolución no opera retroactivamente. Los efectos de la decisión se retrotraen al momento en que se produce la causa que la motiva, es decir, todos los actos dados hasta antes de la comisión o incursión de la causal mantienen plena eficacia, queda claro que el término resolución resulta el más correcto en alusión a los supuestos concretos existentes en la normativa, aquellos en los que la ruptura anticipada del contrato tiene origen en el incumplimiento injustificado de las obligaciones contractuales del particular o del ente público. Expresamente alude el Tribunal Supremo Español en su sentencia del 15 de Mayo de 1995, a “la inadecuación del binomio incumplimiento contractual-rescisión, cuando la correcta consecuencia o modo de extinción que deriva de aquel es la resolución”. A todo esto debería concluir indicando

que no es de ninguna manera posible declarar

administrativamente la rescisión de un contrato celebrado

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entre una entidad pública y un particular, hacerlo es abiertamente violatorio de las normas civiles respectivas (106_),

a su vez del Código Civil se desprende que las únicas causales por los cuales resulta viable plantear la rescisión son para los casos de lesión, venta sobre medida y venta de bien ajeno, situaciones que en esta particular vinculación contractual, donde uno de los sujetos contractuales es el Estado, resulta poco probable que este pueda ser víctima de lesión, y/o adquisición de un bien o servicio irregular, puesto que es la propia entidad convocante la que fija las condiciones en las cuales van a participar los posibles postores y es ella la que finalmente elige al contratista.