OPEN SYSTEM APPROACH
DESIGN DEFINITION
legisla en su artículo 2524 sobre los modos de adquirir; pero de los siete modos consi- derados, el que realmente tiene vida en la realidad social y jurídica es el 6<?, o sea "por la sucesión en los derechos del propietario", sucesión que puede ser a título universal (heredero) o a título particular (compra- dor) , teniendo también alguna aplicación, pero ya más restringida, el modo 7<?, o sea por "prescripción", sobre todo en los juicios de posesión treintenaria, que es una de las formas más usuales de adquirir por pres- cripción, y teniendo también algo de apli- cación práctica, pero ya mucho menos que la de la prescripción, el modo de adquirir 3<?, o sea "por accesión", pero cada vez más li- mitada y escasa, por razones obvias.
Aquí hemos tratado, naturalmente, la teo- ría general de los modos de adquirir, y el estudio en particular de cada uno de los mismos corresponde a la respectiva voz de esta misma Enciclopedia Jurídica, a la cual nos remitimos. La misma importancia de al- gunos de ellos, como la sucesión o la pres- cripción, obligan a su tratamiento en forma exclusiva. La sucesión universal, por ejem- plo, constituye toda una disciplina jurídica. Sólo haremos notar, por lo que hace a la teoría general, que los elementos institucio- nales de la "apropiación", como modo de ad- quirir en «1 Derecho privado interno, se co- rresponden con los elementos instituciona- les (categorías jurídicas) del Derecho a la soberanía que tiene cada Estado sotare su territorio, según el Derecho internacional público, y creemos ser los primeros en hacer notar esta coincidencia, de profunda signi- ficación jurídica. (V. ACCESIÓN. APBOPIACIÓN. ESPECIFICACIÓN. FRUTOS. PRESCRIPCIÓN. SUCE- SIONES. TRADICIÓN.)
MODUS FACIENDI. Locución latina que significa modo de hacer o de obrar y que a veces sirve para revelar la intención de la gente. Con independencia del significado que pueda tener en relación a la manera de actuar de los individuos dentro de sus pro- fesiones, artes u oficios, y que carece de valor jurídico, salvo para justificar la exis- tencia de obligaciones intuitu personae, la expresión tiene importancia en la crimina- lística, ya que muchas veces es posible iden- tificar a los delincuentes profesionales por la manera peculiar que tienen de realizar los delitos. (M. O. y F.).
MODUS VIVENDI. Locución latina equiva- lente a régimen o modo de vivir. Representa también una regla de conducta y una fórmu- la de convivencia. Tiene especial importan- cia en el Derecho internacional, puesto que es utilizada para determinar el régimen in- terino con que se regulan las relaciones entre dos Estados sotare determinados asun-
tos, frecuentemente sobre materia comer- cial respecto a los cuales no existe tratado. Es, pues, un régimen transitorio al que suele ponerse término con la firma del tratado correspondiente. (M. O. y F.).
MOJÓN. (V. MENSURA, DESLINDE Y AMOJO- NAMIENTO [Juicio DE].)
MONARQUÍA. * SUMARIO: I. Concepto. II. Orí- genes del gobierno monárquico. III. Funda- mento. IV. Distintas formas de monarquía: monarquís electivas y monarquías heredita- rias, monarquía absoluta y limitada. V. Tipos reales de monarquía: la monarquía oriental, la monarquía homérica, la primitiva monar- quía romana, el Imperio romano, la monarquía feudal, la monarquía estamentaria. la monar- quía absoluta, la monarquía parlamentaria.
I. Concepto
No es fácil elaborar un concepto de mo- narquía válido para regímenes políticos tan diversos como la antigua monarquía orien- tal y la monarquía estamentaria, la monar- quía absoluta y la monarquía constitucional. Por lo pronto, la clásica distinción entre el gobierno de uno, el de unos pocos y el de la multitud es sin lugar a dudas insuficien- te ( ! ) , y el mismo Aristóteles lo advirtió ya al definir la monarquía como un gobierno unipersonal fundado, no obstante, en el in- terés común (Política, 1279 a ) . Pero es me- nester entenderlo bien. Porque lo que el estagirita quiere no es precisamente carac- terizar a la monarquía sino indagar en qué se distingue sustancialmente de su forma degenerada, la tiranía. Si ésta es, en efecto, el gobierno de la sinrazón y del capricho, la monarquía será estrictamente lo contrario: el gobierno de la ley, de la divinidad y la razón. Aristóteles no hace en definitiva otra cosa que prohijar la concepción platónica del rey ecuánime y prudente que ejerce el supremo mando de acuerdo con las leyes, aunque —como su maestro dice— "el ideal no consiste en que las leyes detenten el poder, sino el varón real (basilikós) dotado de inteligencia" (El Político, 294 a ) . Tras él, Polibio, Cicerón y Santo Tomás ponen aná- logamente de manifiesto esa condición de poder no arbitrario propia de la monarquía legítima. Y, ya en la época moderna, un jurista, Bodin, hace en términos parecidos
* Por el Dr. IGNACIO CKKGO.
(1) "Según estn división —escribe Kelsen—, es Mo-
narquía un Estado cuya legislación corresponde a un parlamento elegido sobre la base amplísima del sufragio universal igualitario, sólo p o i q u e un órgano importante
llamado monarca tiene un derecho fie veto suspensivo contra las resoluciones del parlamento: y a ese Estado
se contrapone una República en la que los poderes le- gislarivos y ojecutivos corresponden quizá a un pequeño grupo de personas, representantes de la plutocracia o la
aristocracia". (Teoría General del Estado, trad. de Luis Legaz y Lacambra, México, 1957.)
el elogio de la monarquía auténtica, de la monarquía, por así decirlo, "de derecho", en que los subditos obedecen a las leyes sancio- nadas por el rey, y éste a las de la natura- leza. Nada hay de novedoso, pues, en que el barón de Montesquieu exija que el monarca obre "conforme a leyes fijas y establecidas"
(De i'esprit des lois, lib. II, cap. I ) , o que,
como Rousseau afirma, sólo puede hacer uso del poder según las leyes. (Dn Contrat So-cial, lib. III, cap. IV).
Hasta aquí las opiniones de los autores son en su mayoría opiniones comprometi- das; casi sin excepción, el deseo de defender o exaltar aquel tipo de gobierno que cuenta con su beneplácito se antepone en ellos al puro afán cognoscitivo. Urge, por tanto, confrontar esas ideas con las más modernas de los cultores de la teoría del Estado y la novel Ciencia Política.
Gerber, Gierke, Jellinek insisten en ei carácter de órgano supremo, extraordinario, que únicamente el rey posee. Él es, eviden- temente, el soberano, aunque esto "no tiene sentido ni frente al Estado ni frente al Derecho, sino solamente frente a los res- tantes miembros del Estado" ( ? ) . Por eso, como dice Jellinek, la voluntad del Estado se forma en la monarquía mediante un pro- ceso psicológico y aparece al propio tiempo como voluntad física de una determinada individualidad (3) . La voluntad del rey, va-
le, pues, como voluntad general.
Según la enérgica expresión de Gerber, el rey encarna la personalidad abstracta del poder del Estado. Y, concordantemente, Georg Jelliiiek enseña que "la nota esencial al monarca es la de representar el poder del Estado, esto es, aquel poder que conserva a éste y lo pone en movimiento". Se sigue de aquí: 1?) que el rey actúa en un ámbito libre aunque formalmente circunscrito por las leyes; 2?) que, potencialmente al menos, tiene una competencia "positiva y no ficti- cia" para sancionar normas de derecho, mandar el ejército, celebrar tratados, nom- brar ministros, hacer uso del derecho de gracia, etcétera (4) . Ninguna modificación
puede hacerse en la organización del Esta- do sin contar con su voluntad. Aun en In- glaterra, "la dirección suprema del Estado descansa exclusivamente en manos del rey, pues sólo él puede poner en actividad al Parlamento" y si negase a una ley su asen- timiento, "ningún poder del mundo podría obligarlo jurídicamente" (5) .
Jellinek no cree, como Loenig, que el mo- narca tenga un derecho propio al poder del Estado. Mas no por eso su pensamiento se
adapta sin violencia a aquella forma de monarquía que pretende tomar en cuenta, esto es, la monarquía constitucional. "La suprema autoridad legislativa no es en ésta un hombre solo, sino el monarca en unión del parlamento". Ambas condiciones —la del parlamento y la del rey— "son jurídi- camente equivalentes", ya que "ni el parla- mento ni el monarca pueden por sí solos crear la ley" (°). Por lo demás, no cabe
atribuir al rey prescindiendo de la Consti-
tución, una competencia propia cuyo conte- nido no esté expresamente delimitado por la ley. "En la monarquía constitucional —es- cribe al respecto Kelsen—, el monarca ... no puede realizar esos actos sino en unión del parlamento y de los ministros responsa- bles"; nada autoriza, pues, a sostener que elrey posee en potencia todo el poder del
Estado (7) . Esto, al igual que el pretendido
derecho propio del monarca al poder dei Estado, es para Kelsen una reminiscencia autocrática, un "intento de sustraer la situa- ción del monarca al cambio y las mutacio- nes del derecho positivo —modificable por sus propias leyes— y darle una consagra- ción superjurídica" (K) . Acaso la verdad sea
un poco diferente, y no haya causa bastan- te para acusar a Jeliinek de mirar con ojos de autócrata la monarquía constitucional. Las contradicciones en que el profesor de Heidelberg incurre no son al fin más que las propias contradicciones de ese régimen bicéfalo, que ora invoca la santidad del rey, ora la de la mayoría.
Desde otro ángulo, Maurice Duverger lle- ga a conclusiones no mucho más satisfac- torias. "En el régimen monocrático —dice— un solo hombre (rey, dictador, emperador, presidente, regente, etc.) forma el gobierno propiamente dicho. En definitiva, el sistema pone de manifiesto una consolidación de la autoridad pública: toda concentración del poder trae aparejado uri aumento de podar. La primacía del gobierno está, no obstante, más o menos desarrollada según las distin- tas variedades de monocracia: real, dicta- torial y presidencial". Ahora bien, "la mo- nocracia real o monarquía no es otra cosa que una monocracia hereditaria. Etimológi- camente, ambos términos —«monocracia» y «monarquía»— tienen igual significado: go- bierno de uno solo. Pero en la práctica se da a monocracia un sentido general reserván- dose la expresión monarquía para las mo- nocracias hereditarias" (°).
La transmisión del poder por vía heredi- taria es, indudablemente, uno de los carac- teres más notorios de la monarquía. Pero
(2) Oierke Otto, cit. por Kelsen. op. cit., pág. 522. (3) Teoría General del Estado, trad. española de Fer- nando de los Ríos. Buenos Aires, 1954, pág. 504.
(4) Op. ctií., pág. 514. (5) Op. c i t . , pégs. 513 y 518.
(6) Kelsen Hans, op. cit., púg. 419. (7) Id., op. cit., pág. 420. (8) Id., op. cit., pág. 421.
Í9) Duverger, Maurice, Les régimes politiquus, París,
no basta para definirla. Y esto no sólo por- que se prescinde entonces de la monarquía electiva sino porque se trata de una carac- terística al fin de cuentas secundaria. Pues lo realmente importante no es ni la irres- ponsabilidad jurídica del monarca, ni la forma de trasmisión del mando, ni la dura- ción potencialmente ilimitada y sin solución
de continuidad de éste. Antes que saber cuál
es la extensión del poder o cuánto dura o de qué manera se transmite, es necesario saber en qué consiste. Antes que indagar cuálesson las atribuciones del rey, es necesario
saber cuál es su función en el Estado. Al
respecto, George Jellinek dice en un pasaje
anteriormente citado algo que me parece decisivo, aunque él, desde su particular pun-to de vista, no le acuerda toda la importan-
cia que verdaderamente tiene. La actividadpropia del monarca —escribe— es "la de
representar el poder del Estado". Pues bien: eso es lo fundamental, lo que por encima deltiempo une a Tutmosis III y Felipe IV el
Hermoso, a Luis IV de Francia e Isabel II de Inglaterra. Pero requiere alguna aclara- ción. Hay que señalar, ante todo, que no setrata de una representación temporaria y
de origen popular, sino, por el contrario, de una representación de carácter simbólico,de una representación total del Estado por
una sola persona (Kart Schmitt). Entre el
monarca y el Estado hay una relación aná- loga a la que media entre la metáfora y el objeto a que se refiere; en este sentido, todo rey puede decir que él es el Estado. Por esola adhesión al rey es en la monarquía el
vínculo que une entre sí a los miembros delEstado. Por eso el ejército y la bandera son
el ejército y la bandera de la Corona, y el
himno una invocación a Dios para que pro-
teja al rey. Por eso, en fin, aunque los reyes
actuales no curan ya —como los descendien-tes de Hugo Capeto— las escrófulas, su per-
sona es todavía sacra e inviolable. De donde
lo verdaderamente peculiar al rey no es supotestad, esto es, sus atribuciones, sino algo
mucho más sutil y decisivo: su auctoritas.
Y la auctoritas es lo más opuesto al mandoque pueda imaginarse. No obliga a nada;
únicamente incita, sugiere, propone. Se vals
de la influencia, no de la imposición. Ahorabien, esa auctoritas máxima del rey es sólo
una consecuencia de la representación totaldel Estado que él ejerce (1 0) . Si el rey es en
Inglaterra un pouvoir neutre (Benjamín Constant) es ante todo porque representa a Inglaterra misma, porque es el parenspatries, la encarnación animada de sus tra- diciones y de las virtudes de su pueblo. Y los tres únicos derechos que, según Begehot, le restan —el derecho a ser consultado, el de- recho a animar, el derecho a prevenir— no son en última instancia más que puro y sim-
ple ejercicio de su auctoritas (u) .
II. Orígenes del gobierno monárquico
Los orígenes de la monarquía están en-vueltos en la semioscuridad de la prehisto-
ria. De ahí que forzosamente haya querenunciar a describir con certeza el hecho
revolucionario que sin lugar a dudas fuela aparición de la autoridad real para ate-
nerse a meras conjeturas.
Por lo pronto, la lingüística parece dar la razón a quienes creen que la autoridad real