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En la legislación argentina protectora de los derechos de los consumidores, Ley 24.240, la denominación del Capitulo IX da a entender que existirían “términos abusivos” y “cláusulas inefi caces” como categorías diferentes cuando de su normativa se infi ere que debe hablarse de términos1 _{o cláusulas}2 _abusivas

que por ser tal resultan inefi caces.

Aclarado ello se observa que la norma guardiana no defi - ne, en términos generales, el concepto de cláusulas abusivas, 1 Diccionario de la Real Academia Española. Termino: 8 . m. palabra (II segmento del discurso).http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_ BUS=3&LEMA=termino

2 Diccionario de la Real Academia Española. Cláusula. (Del lat. clausŭla, de

clausus, cerrado). 1. f . Der. Cada una de las disposiciones de un contrato, tratado, testamento o cualquier otro documento análogo, público o pri- vado. 2. f. Gram. y Ret. Tradicionalmente, conjunto de palabras que, for- mando sentido completo, encierran una sola oración o varias íntimamente relacionadas entre sí. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_ BUS=3&LEMA=cláusula

sin embargo el Decreto N° 1.798/94, reglamentario de la Ley 24.240, precisa que “se considerarán términos o cláusulas abu- sivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usua- rio en el cotejo entre los derechos y obligaciones entre ambas partes”, constituyéndose en defi nición legal.

Investigando como es criterio empleado en algunas regula- ciones de otros países o comunidades económicas verifi camos que con igual criterio, la Directiva Europea 93/13/CEE de la Unión Europea de fecha 5 de abril de 1993, en su art. 3 establece que “1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exi- gencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato…3_”.

Por su parte, la Ley General para la Defensa de los Consu- midores y Usuarios de España conceptualiza en su art. 82 que 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulacio- nes no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las nor- mas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato”.

Entre los países integrantes del Mercosur, comprobamos que en Uruguay la Ley Nº 17.250 detalla en el art. 22 cuales son las prácticas consideradas abusivas en la oferta. A su vez en el art. 28 defi ne al contrato de adhesión. Y con relación al pun- 3 Esta norma se completa: “2. Se considerará que una cláusula no se ha

negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido infl uir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individual- mente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión. El profesional que afi rme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba. 3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas”.

to que interesa observar en este apartado, en el art. 30 defi ne en términos generales que “es abusiva por su contenido o por su forma toda cláusula que determine claros e injustifi cados desequilibrios entre los derechos y obligaciones de los contra- tantes en perjuicio de los consumidores, así como toda aquella que viole la obligación de actuar de buena fe. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no referirá al producto o servicio ni al precio o contraprestación del contrato, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y compren- sible”. Finalmente, en el art. 31 enumera las cláusulas abusivas. En Paraguay Ley Nº 1334, en el Capítulo de protección con- tractual, defi ne en el art. 24 al contrato por adhesión y, en el art. 28, enumera las cláusulas abusivas.

De igual modo, en Brasil la Ley Nº 8.078 (11/09/1990) re- glamenta por separado “las prácticas abusivas” (art. 39) de la “protección contractual” dentro del cual, sin dar un concepto genérico opta por la enumeración de las cláusulas abusivas, en el art. 51. En forma simultánea en el art. 54 defi ne el concepto de contrato de adhesión.

También se expide de esta manera, Venezuela cuando en la Ley Nº 37.930 (4/5/2004), en su art. 81, fi ja el concepto de contrato de adhesión y en los siguientes las condiciones que el mismo debe tener. A la par, en el art. 87, enumera cuales son las cláusulas que se estiman abusivas.

Por su parte, en Chile, la Ley 19.496 (07/03/1997), en el inc. 6 del art. 1 defi ne al contrato de adhesión. A su vez, sin con- ceptualizar, autoriza en el art. 50 la posibilidad de anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos.

El recorrido por las legislaciones seleccionadas permite visualizar que las mismas coinciden en resaltar las siguientes características que permiten reconocer – en general - la confi - guración de una cláusula abusiva.

Normalmente están insertas en los contratos de adhesión con cláusulas predispuestas porque es el modo formal elegido por los proveedores para celebrar los pactos de consumo.

Afectan inequitativamente al consumidor.

cuando describe a las “cláusulas abusivas” como aquellas inser- tas en un contrato predeterminado –generalmente de adhesión a condiciones generales de la contratación–, mediante las cua- les, contrariando el principio de la buena fe, se genere un noto- rio desequilibrio en las prestaciones debidas por cada parte, en perjuicio del adherente; sea por ampliación de los derechos o restricción de las obligaciones por parte del predisponente; por ampliación de las obligaciones o restricción de los derechos, o de su modo de hacerlos valer, por parte del adherente –que en caso revestiría, además, el carácter de consumidor y, como tal, sería acreedor a la especial tutela del orden público económico- jurídico…4_”.

2.2. Enumeración de las cláusulas abusivas.

La ley de Defensa del Consumidor regla, en el artículo de referencia, que se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

Como se infi ere la enumeración realizada por la ley protec- tora tienen la característica de haber redactado las dos prime- ras, de un modo genérico, sin especifi car o defi nir una hipótesis concreta de cláusula abusiva. Es decir, es una norma abierta que impone al juzgador la actividad de analizar en cada contrato de consumo si alguna de sus cláusulas confi gura una hipótesis de abuso en perjuicio del sujeto consumidor.

En cambio, la tercera es específi ca en la hipótesis regulada. En un repaso por las legislaciones comparadas verifi camos que coinciden en regular la prohibición de incluir, particularmente 4 Estigarribia Bieber, María Laura, “Las cláusulas abusivas en la contratación con consumidores en la legislación argentina”, Tesis doctoral aprobada e inédita, fa- cilitada por gentileza de la autora a quién corresponde agradecer tamaño acto de bondad científi ca, pág. 178.

en los contratos predispuestos, las siguientes cláusulas que para una mejor sistematización las ordenamos del siguiente modo.

A) Exonerativas de las obligaciones y responsabili-