Ethical and Methodological Considerations

El proceso cautelar ha preocupado a la doctrina procesal y luego a la legislación positiva sólo a partir de Carnelutti y Calamandrei. Se trata por tanto de una concepción nueva en cuanto sirve para sistematizar la teoría y praxis procesal, pero ha existido siempre en el Derecho en general en figura de “aseguramiento”, como fianza, como “caución” y otros sinónimos de aseguramiento y garantía. Procesalmente se empezó a considerar distinguiéndose de las pretensiones procesales de conocimiento y de ejecución, como “tercera categoría” de procesos, esto es, como “Procesos cautelares”, teniendo como fundamento el que las pretensiones principales no pierdan su virtualidad y eficacia, primero en relación con los bienes (para que no desaparezcan y sobre los cuales ha de hacerse la responsabilidad del presunto deudor) y posteriormente en el ámbito innovativo, suspensivo o de no innovar, abarcando otras sobre anticipar la ejecución, avocándose así progresivamente segmentos que la realidad confirma, demostrándose la riqueza de aplicar estos procesos cautelares a través de las “medidas cautelares” , a cargo del Juez quien es el que provee y regula si cumplen los requisitos que cada ordenamiento procesal señala de acuerdo con la “prueba informativa que debe contener todo pedido cautelar y los requisitos que el nuevo CPC del Perú a decir de comentadores nacionales y extranjeros destacan”.

Decía Calamandrei en 1935. “la carencia, en nuestra literatura de trabajos sobre los principios generales de la tutela cautelar, que agotan la materia ha sido el motivo que, primordialmente me ha inducido a publicar este volumen.

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En estos procesos la función que el Juez cumple no es ajena desde luego a todo conocimiento, pero de índoles” periférico o superficial” tendiente a formular un pronunciamiento en el canopo de las probabilidades y posibilidades acera de la existencia del derecho que se discute en el proceso principal, a decir de Liebman quien agrega para aclarar conceptos que en la tutela cautelar no es posible distinguir una fase de cognición y otra de ejecución, pues ella se desenvuelve a través de un proceso unitario, en el cual se encuentren juntas ( a veces entremezcladas) las actividades de diversas índole que según los casos, concurren a obtener la plena actuación de la cautela .

A estas consideraciones que nos sirven de base conceptual y genérica, debemos agregar la sugerencia que hace un procesalista español contemporáneo de grano prestigio como es Juan Montero Aroca, quien propone que en la constitución de su patria de 1978, (art. 117.3) sobre la función jurisdiccional de declarar el Derecho y garantizar su ejecución, ha debido agregarse la de “asegurar”, propio del proceso cautelar.

Algunos autores modernos consideran a las medidas cautelares (principal del proceso cautelar entre nosotros) dentro de la “etapa preliminar o previa” a la iniciación del proceso civil pudiendo ser el contenido de dicha etapa la realización de 1)-medios preparatorios del proceso que según Alcalá Zamora pretendan despejar alguna duda, remover un obstáculo o subsanar una deficiencia procesal antes de iniciar un proceso, 2) Medios probatorios cuando los actos preliminares tiendan a provocar la demanda, y 3) Medidas cautelares, cuando se trate de asegurar con anticipación las condiciones necesarias para la ejecución de la eventual sentencia definitiva.

Esta triple consideración aplicable en México por ejemplo, no tiene en el Perú la misma estructura ya que la primera (medios preparatoritos) está considerada como prueba anticipada (art, 284 al 299 del CPP vigente) así como el art. 693 y tercera disposición complementaria.

La segunda (medios revocatorios) los procedimientos no contenciosos sobre ofrecimientos de pago y consignación (art. 749. Inc.7 y Art. 802 a 816 del CPC vigente).

La tercera sobre medidas y procedimiento cautelar, que no s interesa esencialmente es objeto en nuestro ordenamientos procesal vigente de todo el título IV de la sección quinta sobre procesos

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contenciosos (art, 608 a 687) lo que demuestra al nivel e importancia que se da al proceso cautelar autónomo pero con características que son de amplia difusión ahora en el proceso en general a tal punto que va mucho más allá del ámbito propiamente jurisdiccional tomándolo el Derecho Administrativo en uno de sus organismos más importantes como es el Indecopi y los ejecutores coactivos en el ámbito tributario, aduanero, municipal, de seguridad social y otros.

Pretendiendo fijar dentro de la teoría general del Derecho cuáles con las bases de las medidas cautelares que tanto entusiasmo tiene en nuestro país, consideramos a los Derechos Subjetivos Relativos su sustento principal. No tienen el sentido absoluto como ocurre con otros derechos (Derechos personalísimos y Derechos omnes). Reales: Erga omnes sino una categoría dentro de los relativos como Expectativas, y del interés ocasionalmente prestigio sino siendo el “interés” el sustracto del derecho subjetivo (factico material) y no garantizándose a todos los interese la plena tutela, propia de los derechos subjetivos, sino “limitativamente”.

En efecto, en las medidas cautelares ocurre que los derechos y los intereses se protegen sólo de modo ocasional por Códigos civiles importantes así como por el CPC nuestro que nos sirve de modelo al respecto.

En tal caso, por ejemplo. Paulo instituye como heredero a Gayo a condición que se reciba de doctor en Derecho, en determinado plazo. Si no lo consigue no entra en posesión de la herencia, pero la ley le concede el poder de cumplir todos los actos cautelares y de conservación tendientes a evitar que se puedan destruir tales bienes.

La figura del interés ocasionalmente protegido, tiene lugar cuando el ordenamiento jurídico del país, no tutela directamente el interés del sujeto, sino sólo de modo eventual e indirecto con ocasión de la protección de un interés al que aquel otro va ligado. ”. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 362, 363 y 364)

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