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Después de haber indagado y revisado los procesos penales que se han tramitado en la jurisdicción penal del cantón Tulcán, se llegó a conocer que un ciudadano había sido víctima del delito de robo con las circunstancias de análisis de esta tesis, es así que: En la ciudad de Tulcán, cantón Tulcán, provincia del Carchi, el día sábado dieciocho de diciembre del dos mil diez, un ciudadano ecuatoriano, nacido en la ciudad de Cuenca, provincia del Azuay, dedicado a la orfebrería y la comercialización de joyas en oro y plata, cuya actividad de elaboración, la realizaba en su ciudad de nacimiento y su comercialización la realizaba en la sierra norte, más específicamente en las ciudades de Quito, Ibarra, San Gabriel y Tulcán, desapareció juntamente con su sobrino y un paquete de joyas con un valor de ochenta mil dólares, por lo que se presentó una denuncia en la Fiscalía Provincial del Carchi, según las reglas de la competencia del Código Penal Ecuatoriano, cuando se cometa un delito en un determinado territorio el Juez competente será el juez de ese territorio, pues se presumía que los ciudadanos antes mencionados habían sido víctimas de un delito.

Con la colaboración de un tercero y de las investigaciones que realizó dicha institución se llegó a establecer que en efecto dichas presunciones tenían sustento fáctico, pues como resultado de una indagación previa se realizó intervención de teléfonos de ciudadanos que se presumía podrían tener responsabilidad en el hecho que se investigaba, esto con autorización de un Juez competente.

Se encontró parte de las joyas sustraídas en los domicilios de algunos ciudadanos, las cuales fueron reconocidas por la esposa de la víctima, quien tiene un vasto conocimiento de orfebrería y además por que las joyas tenían un distintivo “TSJ” (Talleres San José) y era ella quien empacaba las joyas que su marido transportaba hasta el norte del país para luego ser comercializadas, además de una arma de fuego en el domicilio de otro ciudadano, quienes telefónicamente se comunicaba entre sí y con otros ciudadanos, hablando de “la vuelta que le hicieron al cuencano”.

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Después de todas estas presunciones se inicio Instrucción Fiscal en contra de los autores por el delito de robo agravado, pues para el Fiscal encargado de la investigación en dicho caso, esa era la figura jurídica que se acoplaba la conducta de los ciudadanos antes mencionados, ordenando prisión preventiva por parte del juez a-quo para los implicados en este delito.

En dicha Instrucción Fiscal se receptaron versiones, en las que un testigo manifiesta que dialogó con la señora alias “La Charoza”, quien ofertaba joyas de oro cuencano, por lo que el Fiscal al tener los elementos suficientes, decide vincularlos e iniciar Instrucción Fiscal en contra de varios ciudadanos, con lo que se presumía la participación de los procesados en el hecho que se investigaba.

Además se practicó reconocimiento del lugar de los hechos en Tulcán, de grabaciones telefónicas en relación a la indagación previa y en éstas los implicados en el cometimiento de este delito se refieren a la vuelta que le hicieron a un joyero cuencano y lo mencionan a éste como el finado; se hizo una experticia de cotejamiento de voces en la cual se determinó que las voces que se escuchaban eran las mismas de algunas personas implicadas; filmaciones y más procedimientos investigativos en la Instrucción Fiscal; peritaje de joyas, en la cual se establece que las joyas que se le encontraran a uno de los acusados no habían sido utilizadas; solicitud y allanamiento de los domicilios y detención de los posibles implicados en este caso; inspección ocular técnica; reconocimiento de evidencia; y se incorporan al proceso los siguientes documentos: RUC a nombre de la víctima; tarjeta índice, tarjeta de filiación a nombre de un tercero; varias facturas de compra de diferentes joyas de oro, Certificado otorgado por la Asociación de Joyeros del Azuay a nombre de la víctima; copia de la credencial de la Asociación de Joyeros del Azuay en calidad de socio activo; copia de calificación artesanal; y se incorporan las siguiente evidencias: teléfono celular marca Nokia “Xpress Music”, Modelo 5130 C2 de color negro y rojo; informe técnico pericial de audio, video y afines, además se solicita se recepten las versiones de los testigos, los mismos que manifiestan y corroboran las presunciones de los autores en este proceso, pero a pesar de todos los procedimientos investigativos las víctimas seguían desaparecidas y no se tenía noticias de ellos, no se conocía su paradero, es más no se sabía si estaban con vida o estaban ya muertos.

Con todos estos elementos se cerró la Instrucción Fiscal después de haber sido extendida por algunos meses más pues en ella se vinculaba a otras personas y el Juez a-quo llamó a

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juicio a quienes el Fiscal acusó y se dictó auto de sobreseimiento provisional para quienes se abstuvo de acusar.

Ya en la audiencia de juzgamiento se reprodujo todas las pruebas recabadas tanto en la Instrucción Fiscal como en la Indagación Previa, y se dio lectura al testimonio anticipado de un testigo quien colaboró en la investigación de la Fiscalía, al ponerse en contacto los procesados quienes estaban ofertando las joyas producto de “la vuelta al joyero cuencano”· y permitir la realización de las grabaciones, las cuales sustentaban la acusación de la Fiscalía, se recepta los testimonios de los acusados y la acusada dice que le gustan mucho las joyas y que por eso su madre se las había regalado varios meses atrás a la fecha en que se iniciara este proceso, sin embargo el análisis del acusador particular concluye que una persona que le gustan las joyas las adquiere para lucirlas, esa es la naturaleza del gusto humano, sin embargo del estudio pericial que se realizara en la Instrucción Fiscal se concluye que esas joyas no habían sido utilizadas nunca.

Con estos antecedentes y después de analizar los fundamentos fácticos y legales de la audiencia de juzgamiento que se llevaba a cabo en el Tribunal Segundo de Garantías Penales del Carchi, este Tribunal acepta como válidos los fundamentos de la acusación de la Fiscalía y de la acusación particular, sin embargo en dicha audiencia el Fiscal solicita se los sancione por el delito de robo agravado, es decir el delito que les imputa a los acusados es el de robo agravado contemplado en el Art. 552 numeral 4, con la circunstancia del numeral 3 del Art. 549 del Código Penal, esto es, la sustracción de herramientas, instrumentos de labranza u otros útiles, o animales de que el ofendido necesite para el ejercicio de su profesión, arte, oficio o trabajo, en la forma establecida en el Art. 550 ibídem, que dispone: “El que, mediante violencias o amenazas contra las personas o fuerza en las cosas, sustrajere fraudulentamente una cosa ajena, con ánimo de apropiarse, es culpado de robo, sea que la violencia tenga lugar antes del acto para facilitarlo, en el momento de cometerlo, o después de cometido para procurar su impunidad”.

Sin embargo para el Tribunal no se ha justificado la violencia, pues manifiestan que por cuanto, de la prueba que se encuentra aportada, se conoce que el propietario de las joyas, se encuentra desaparecido y el lugar donde se hospedaba cada vez que venía a esta ciudad no presenta forzamiento alguno de sus seguridades tal como lo ha manifestado el perito que practicó esta diligencia. Así mismo, se sustenta la acusación en que el robo es agravado por concurrir al acto lo dispuesto en el numeral 3 del Art. 549 del Código Penal,

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lo cual el Tribunal no lo comparte por cuanto la referida norma se refiere exclusivamente a la sustracción, en forma general, de instrumentos o herramientas de que se sirve una persona para el ejercicio de una profesión, arte, oficio o trabajo, que es, en definitiva, lo que le permite subsistir.

En el hecho que se analiza, las alhajas sustraídas fueron adquiridas como joyas a las empresas “Saint Joseph Cia. Ltda.” Y “Vaciados Tusk”, como se demuestra con las copias fotostáticas notariadas a nombre de la víctima, es decir, fueron compradas como objetos ya elaborados y terminados por las mismas casas comerciales, por lo que ya constituían una mercadería la que volvía a negociar por diferentes ciudades del Ecuador con la finalidad de obtener una ganancia, por tanto era un negociante de joyas, pese haber sido orfebre de profesión, como se encuentra justificado, razón por la cual estos objetos no pueden ser considerados como herramientas o instrumentos para el ejercicio de su profesión, arte, oficio o trabajo, sino más bien eran artículos elaborados listos para su negociación, era mercancía.

En esta virtud, la sustracción de las joyas, así sustentada, no se encuadra a la norma por la cual fueron llamados a juicio los encausados. Sin embargo el Tribunal se considera legalmente facultado para cambiar la figura jurídica con la que ellos consideran que los procesados han adecuado su conducta, y los sanciona con lo que estable el art.547 y 548 del Código Penal Ecuatoriano, pues únicamente se ha justificado la preexistencia de la cosa sustraída, en este caso las joyas, con las compulsas fotostáticas debidamente notariadas de las facturas, por la venta de diferentes alhajas y con el testimonio de la cónyuge de la víctima, quien manifestó ser la persona que siempre le empacaba las joyas en la mochila cuando salía de su domicilio en la ciudad de Cuenca y que en el mes de diciembre del año dos mil diez realizó dicha actividad. Que las joyas estuvieron en poder del señor al momento de ser sustraídas se encuentra justificado, con el testimonio de una cliente, quien lo miró el diecisiete de diciembre en su local de negocio de artículos de cuero cargando su mochila con joyas y en compañía de un muchacho, e igualmente con el testimonio de la esposa con quien la víctima se comunicaba diariamente sin que éste le haya informado de novedad alguna hasta la última vez que se comunicaron, por tanto la mercadería en joyas estaba en su poder.

Con respecto a establecer tanto la existencia de la infracción como la responsabilidad de los encausados, como se manifestó anteriormente, en el caso para el Tribunal no se ha

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demostrado que el acto ilícito se haya ejecutado con violencia a las personas o fuerza en las cosas, sin embargo de lo cual se comprobó que las joyas que trajo la víctima hasta esta ciudad de Tulcán con la finalidad de negociarlas, cuál era su actividad, sí salieron de su esfera de custodia, toda vez que unas de las muchas joyas que siempre portaba para venderlas, dos cadenas y un par de aretes fueron encontrados en el domicilio de los cónyuges acusados, tal como se comprueba con los testimonios de los agentes de policía que han intervenido en la diligencia de allanamiento; consideran importantes los testimonios de los agentes de policía que intervinieron en la investigación del caso, quienes en lo fundamental hacen referencia a un informante quien les manifiesta que sabe que se están negociando unas joyas obtenidas mediante una actividad ilícita, en la cual aparece el nombre de los acusados con quien el informante entabla la negociación con la vigilancia y dirección de la policía, para lo cual se autorizan la intercepción y grabación de conversaciones telefónicas, en las mismas que, como se escuchó en la audiencia y como consta en la transcripción de las mismas, se constata que efectivamente un procesado aparece negociando unas joyas con el informante, pero que al decir del procesado, según su testimonio, era oro lo que comerciaba, el que extrae un pariente de él.

El encausado no niega haber conversado telefónicamente con el informante, arguyendo que esto lo ha hecho por seguirle el juego, pensando que se trataba de una supuesta extorsión de la que venía siendo objeto. Estas grabaciones son trascendentales en el proceso según el Tribunal, así mismo según el juzgador en la audiencia de juzgamiento el acusado manifestó que las joyas eran adquiridas por su esposa, con el dinero que él le da y que él obtiene como producto del remanente que le queda en cada viaje por ahorrarse en alimentación y combustible, sin referirse en ningún momento que parte de esas joyas habían sido un regalo de la madre de su cónyuge, como ella lo narró en su testimonio, lo cual evidentemente genera una contradicción en sus testimonios. Con estos antecedentes se los sanciona por el delito de hurto imponiéndoles una pena de dos años pues se había justificado atenuantes.

Con esta sentencia los procesados interponen recurso de apelación, instancia en la que se hacen las siguientes consideraciones.

a) Las investigaciones fiscales y policiales han tenido como finalidad establecer el paradero de la víctima y su sobrino. La cónyuge ha presentado la denuncia por el desaparecimiento y la Policía ha buscado mediante contactos a personas que den razón de

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su paradero, conociéndose que estuvo en esta ciudad de Tulcán hasta el 18 de diciembre de 2010.

b) Que se logró con la colaboración de un informante, ciudadano colombiano, localizar a los procesados como las personas que conocían sobre la desaparición y que tenía joyas, que las podía negociar, refiriéndose a la desaparición del joyero.

c) Que sin la presencia del agraviado no se puede establecer la existencia del delito de robo o de hurto, pues siendo delitos contra la propiedad hay que señalarse las circunstancias del hecho constitutivo, es decir cómo se produjo el delito; contra quién se produjo el delito; cuándo se produjo el delito; quiénes participaron en el delito, en dónde se produjo el delito, con especificación de día y la hora aproximada. Interesa a la justicia saber las circunstancias de la infracción.

d) El señor Fiscal acusa de robo calificado pero no referente a la muerte de la víctima y su sobrino, sino el haber cometido mediante violencia o amenaza el robo de joyas que estima el señor Fiscal son herramientas o instrumentos que servían a la víctima para su profesión. El Tribunal Penal lógicamente no acepta tal argumentación, pero tampoco encuentra que se haya producido la sustracción, pues quien debe hacerla conocer es el propio agraviado y no su cónyuge que lo que persigue es localizarlo.

e) No puede hacerse deducciones sino existen las pruebas sobre el día, hora y lugar en que se produjo; si al tenor de lo dispuesto por el Art. 106 del Código de Procedimiento Penal, correspondía demostrar la pre existencia de las cosas sustraídas o reclamada como el hecho de que se encontraba en el lugar donde se afirma que estuvo el momento de ser sustraída. Bajo la premisa de que se ha producido el robo o el hurto, es requisito necesario demostrar que las joyas fueron adquiridas como producto del robo, es decir demostrar que los procesados participaron en el hecho como autores o como cómplices y encubridores; que ellos en colaboración con otras personas o por si mismos fueron al domicilio o habitación de la víctima o a otro lugar donde éste estaba y le robaron o le sustrajeron las joyas. Nada se ha demostrado pues el ofendido no aparece para que entregue su versión y diga si realmente le robaron o le hurtaron.

No cabe una acusación y condena respecto de un delito de robo o de hurto si no se conocen las circunstancias en que se produjeron y no se cumplen los requisitos de los Arts. 547 o

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550 del Código Penal. Si el hurto es sin violencia mal puede hablarse de la desaparición del ofendido. Con estos argumentos la Sala de la Corte Provincial de Justicia del Carchi revoca la sentencia del Tribunal Penal y declara la inocencia de los procesados.

Como es evidente para nada se considera la desaparición de la víctima más bien esta circunstancia es la que permite que el juzgador cambie la sentencia de primera instancia y absuelva a los procesados, de ahí la pertenecía de la presente propuesta.

2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la