SUMARIO: 1787. Requisito que debe reunir el uso de los bienes dominicales. Uso "compatible" y uso "incompatible" con el destino del respectivo bien. El "uti singuli" y el "uti universi". - 1788. Clasificación de los usos. - 1789. Acerca de la gratuidad y de la onerosidad del uso. Uso "común" y uso "especial". - 1790. Autoridad competente en nuestro país para legislar sobre lo atinente al uso de los bienes públicos.
1787. Los bienes que integran el dominio público están destinados, precisamente, al uso por el "público". Pero el uso que efectúe el "público" debe ser compatible con el motivo que determinó la inclusión del bien en el dominio público (629) . Éste es el punto de partida en la materia. Determinar si el uso que se efectúe es o no compatible con el destino del bien, constituye una cuestión de hecho a dilucidar en cada caso concreto. La cuestión es de gran importancia, pues, si se tratare de un uso incompatible con el destino del bien, otorgado por acto administrativo, éste podría resultar inválido por hallarse viciado de ilegitimidad.
Un "uso" determinado puede no conformarse con el destino de la cosa, pero al propio tiempo puede no contrastar con tal destino, vale decir, puede no ser incompatible con éste; ejemplo: si bien las vías públicas están destinadas a la circulación, no contrasta con el destino de ellas el otorgamiento de un "permiso para instalar un puesto de venta de comestibles. En cambio, contrastaría con el destino de la cosa, sería incompatible con éste, el "permiso" o la "concesión" otorgada dentro de un cementerio para ejercer una actividad
por completo desvinculada del fin específico de esa dependencia dominical (630) ; pero sería válido el otorgamiento de un permiso o de una concesión para instalar, dentro de esa dependencia dominical, un quiosco para venta de flores, ya que esto vincúlase directamente al culto de los muertos, materia relacionada con el destino de los cementerios (631) .
Los bienes dominicales pueden ser utilizados por el público en forma "directa", sea individual o colectivamente, o en forma "indirecta", también individual o colectivamente. Como ejemplo de utilización "directa", individual, pueden mencionarse el permiso y la concesión de uso; como ejemplo de utilización "directa", colectiva, cabe recordar el uso de las vías públicas (calles, caminos, etc.). Los usos "especiales" constituyen utilizaciones individuales directas; en tanto que los usos "comunes" constituyen utilizaciones colectivas directas. Como ejemplo de utilización "indirecta" pueden mencionarse los servicios públicos, que a su vez pueden ser, según los casos, de utilización individual, como en el servicio público de ferrocarriles para pasajeros, o de utilización colectiva, como ocurriría con las fortalezas en el servicio público de defensa. Todo esto da lugar al empleo de las locuciones "uti singuli" y "uti universi": la primera de éstas se refiere al uso directo, sea individual o colectivo, la segunda al uso indirecto, también individual o colectivo. De modo que esas locuciones traducen sustancialmente la idea de uso "directo" o "indirecto", respectivamente, sin perjuicio de que en ambos supuestos tal uso pueda ser individual o colectivo (632) .
1788. Los usos de que son susceptibles las cosas del dominio público se dividen en dos grandes grupos: "comunes" y "especiales", que difieren entre sí no sólo por la índole del aprovechamiento, sino también por el contenido jurídico y naturaleza del derecho de los usuarios (633) .
El uso común es también llamado uso "general", en tanto que al uso especial se le denomina asimismo uso "privativo", "exclusivo" o "diferencial".
La que antecede constituye una clasificación básica. Dentro de los dos grupos típicos que la misma comprende, quedan incluidas las variantes introducidas por otras clasificaciones, no siempre exentas de serias objeciones conceptuales (634) .
1789. El uso de los bienes del dominio público, ya se trate del uso "común" o del "especial", no es, por principio, gratuito ni oneroso. La gratuidad y la onerosidad no corresponden a la "esencia" del dominio público. Por su "naturaleza", el uso de los bienes dominicales puede ser gratuito u oneroso. Con ello no se desvirtúa principio jurídico alguno. Establecer una u otra cosa sólo depende del criterio del legislador, de las conveniencias del momento, del estado de conciencia colectiva, etcétera.
Generalmente, el uso "común" es gratuito; por excepción puede no serlo. Así ocurre cuando se establece el pago de un peaje sobre ciertos caminos o puentes; cuando se exige el pago de una suma de dinero para tener acceso a ciertos museos públicos, o a algunos paseos públicos, como jardines zoológicos o botánicos; etcétera (635) . Dada la naturaleza jurídica e índole del uso "común", su onerosidad debe emanar de un texto legal o hallarse autorizada por éste (636) .
En cambio, el uso "especial", sea otorgado bajo la forma de permiso o de concesión, generalmente es oneroso. Dicha onerosidad en la mayoría de los casos surge del acto administrativo que otorga el permiso o la concesión (637) - (638) .
1790. En un país de la naturaleza política jurídica del nuestro, a qué autoridad le corresponde legislar sobre el uso de los bienes públicos por los particulares, ¿a la Nación o a las provincias?
Nuestras provincias han preexistido históricamente a la Nación. La Constitución es una delegación de poderes hecha por las provincias a la Nación; pero las provincias conservan todo el poder no delegado al Gobierno Federal. Tales son los principios básicos de Derecho Constitucional a considerar en esta materia. Sólo cuadra agregar que las nuevas provincias hállanse colocadas en el mismo plano jurídico que las provincias originarias, pues tienen sus mismos deberes y sus mismos derechos: es éste un principio unánimemente aceptado no sólo entre nosotros, sino también en los Estados Unidos de América del Norte.
Nuestros bienes públicos pueden ser nacionales o provinciales, según que estén situados en una o en otra jurisdicción. La autoridad competente para legislar sobre todo lo relacionado con el uso de los bienes públicos, depende del lugar en que esté ubicado el respectivo bien. El poder para legislar sobre el uso de los bienes públicos nacionales, le corresponde a la Nación (Constitución, artículo 67 , incisos 14 y 27).
El poder para legislar sobre todo lo atinente a los modos y formas en que los particulares podrán realizar y adquirir el uso de los bienes públicos "provinciales", les compete a las provincias. Tal facultad provincial surge del artículo 104 de la Constitución, en cuyo mérito las provincias conservan el ejercicio pleno del llamado poder de policía, una de cuyas manifestaciones consiste en la facultad de reglamentar la forma y modo del uso de los bienes públicos. Esta facultad provincial es "exclusiva" de las respectivas provincias, pues nunca fue expresa ni implícitamente delegada a la Nación (639) .
Las conclusiones precedentes ya las expuse en otras publicaciones, y fueron expresamente compartidas por un destacado tratadista (640) .
De lo expuesto despréndese que el Código Civil nada tiene que hacer respecto del uso de los bienes dominicales. Esto es así no sólo porque tal materia pertenece al derecho público y no al derecho privado -que constituye el objeto del Código Civil-, sino porque siendo este último una ley de la Nación, no podría válidamente contener normas sobre uso de bienes públicos situados en las provincias, ya que entonces la Nación aparecería legislando sobre una materia ajena a su competencia. Juzgo, entonces, equivocado el criterio seguido por el codificador, doctor Vélez Sarsfield, en el artículo 2341 del Código Civil, como así por el doctor Bibiloni en su Anteproyecto (641) y la Comisión de Reforma del Código Civil en su Proyecto (642) , en cuanto declaran que los particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos, no sólo de acuerdo con las disposiciones administrativas, sino también de acuerdo con las disposiciones de "este Código" (el civil). Toda disposición de dicho Código que
tienda a establecer la forma o modo en que los bienes públicos pueden ser usados, es ineficaz, al menos respecto de los bienes de esa índole situados en jurisdicción provincial. La falla del Código Civil, al establecer que los particulares tienen el uso de los bienes públicos del Estado o de los Estados, de acuerdo con las disposiciones de este Código y con las ordenanzas generales o locales (artículo 2341 ), fácilmente se explica si se tiene en cuenta la fuente en que al respecto se inspiró el codificador. A pesar del silencio de su respectiva nota, el artículo 2341 de nuestro Código Civil fue tomado del Código Civil de Chile, cuyo artículo 598 establece que el uso y goce que sobre los bienes públicos les compete a los particulares, "estarán sujetos a las disposiciones de este Código, y a las ordenanzas generales o locales que sobre la materia se promulguen". El principio que al respecto consagran ambos códigos es idéntico, hasta en las palabras empleadas. Pero si tal disposición resulta comprensible en Chile, república unitaria política y legislativamente, no sucede lo mismo en nuestro país, república federal, donde existen provincias con poderes reservados y no delegados a la Nación.
Dentro de su esfera, la Nación y cada provincia tienen, pues, facultad exclusiva para establecer cuál ha de ser el modo de utilización de los bienes dominicales y cuál ha de ser el medio jurídico en cuyo mérito podrá adquirirse el derecho de uso "especial" sobre esos bienes: es decir, si esto último será mediante permiso, concesión o prescripción.
No obstante, en materia de aguas el Código Civil dispone que sin "concesión" especial los ribereños no pueden sacar aguas para sus terrenos (artículo 2642 ). Dicho texto no es original de Vélez Sarsfield: fue tomado por éste del artículo 4262, inciso 2º, del proyecto de Freitas (643) . ¿Qué alcance tiene esa disposición de nuestro Código? Por de pronto, como se desprende de lo ya dicho, ella carece de trascendencia en el ámbito de nuestras provincias, las cuales, en ejercicio de legítimas atribuciones constitucionales, hállanse habilitadas para establecer cuáles serán los medios jurídicos en cuyo mérito los particulares pueden adquirir el derecho de uso especial sobre bienes públicos situados dentro de sus jurisdicciones; vale decir, las provincias pueden establecer si ese derecho de uso especial ha de ser adquirido mediante "concesión", como ya lo dice el Código Civil, o si por el contrario podrá también serlo por otro u otros de esos medios jurídicos: "permiso" o "prescripción". Sin perjuicio de lo expuesto, y aun dentro de la jurisdicción nacional, como acertadamente lo pone de manifiesto Villegas Basavilbaso, es de advertir que la locución "concesión especial" empleada en el artículo 2642 de nuestro Código Civil, no ha sido tomada en su sentido técnico, como expresión de lo que actualmente se denomina "concesión de uso", sino que es también comprensiva del "permiso" de uso, que es otro de los medios jurídicos por el cual se adquieren utilizaciones privativas (644) .