The Impact of Process Thought on the Development of Open Theism

31 "Dada la naturaleza de la función que ejerce el veedor, no existe incon- veniente en que se regulen, periódicamente, sus honorarios..." (Cám. Civ. Cap.,

sala D, L. L., 18 de julio de 1954). El veedor se halla contemplado hoy en el art. 227 del cód. proc. civil de la Nación.

32 "Cuando se demanda la disolución y liquidación de una sociedad irre- gular, con pedido de que se remueva al socio administrador, el tribunal ha decla- rado en determinadas emergencias, que el inventario de bienes que se pretende es de propiedad común, es resguardo suficiente para establecer después los derechos de cada socio respecto al pasado. Tratándose de un negocio de droguería, en que los bienes pueden utilizarse sin adecuado contralor, el simple inventario

otros, hallamos medidas cautelares muy diversas de las previstas en las leyes, v. g. la suspensión de una subasta judicial33; la suspensión de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima34, la sus- pensión de una asamblea de debenturistas35, etc.

Es cierto que siempre es posible reconducir estas medidas a una específica, por analogía, pero lo cierto es que la facultad judicial pertinente había sido reconocida, sea como ínsita en el poder juris- diccional, sea en mérito a lo dispuesto por el art. 62 del derogado código de procedimiento civil de la Capital.

Es claro que esa facultad se afianzó, después de la reforma pro- cesal de la ley 14.237, con el contenido del art. 21, puesto que las medidas cautelares mantienen "la igualdad de los litigantes" y pre- vienen contra actos contrarios "al deber de lealtad, probidad y buena fe".

El código de San Luis contiene una disposición como la del artículo 1428 de la ley de enjuiciamiento civil de España, que, como dije, ha sido interpretada como dando facultades cautelares ilimitadas no sería suficiente; en casos así, para no llegar a la designación de administrador o interventor judicial, corresponde designar a un controlador" (Cám. Com. Cap.,

}. A., 1946-IV, pág. 856) .

33 "Procede suspender el remate ordenado en una ejecución hipotecaria si el demandado deposita provisionalmente el importe reclamado en el manda- miento, aunque pueda resultar inferior al de la liquidación definitiva; la suspen- sión es una medida conservatoria urgente que no puede subordinarse al trámite previo de la conformidad de la contraparte cuando los intereses de éste están asegurados" (Cám. Civ. 1» Cap., J. A., 1948-1, pág. 106) .

34 "Si un grupo de accionistas impugna judicialmente la validez de la asamblea en que fue elegido presidente del directorio de una sociedad anónima, corresponde, a título de medida precautoria, suspender la reunión de una nueva asamblea, convocada con posterioridad a la traba del pleito, con el fin de calificar o rectificar los pronunciamientos de la anterior; esto tendería a desvirtuar la contienda trabada, alterando el statu quo que con el planteamiento del pleito se ha producido en la administración de la sociedad" (S. T. San Luis, /. A., 1948-1, pág. 57). Véase también el fallo de la Cámara Comercial de la Capital que se registra en G. F., T. 147, pág. 114.

35 "La orden judicial de suspensión de algunas resoluciones adoptadas por

una asamblea de debenturistas, decretada a petición de un debenturista que ha demandado la nulidad de aquélla, es una medida de seguridad que debe ser levantada cuando se ha acreditado prima facie que la gran mayoría de los acree-

dores la ha aceptado y se han depositado fondos suficientes para responder a los derechos que puedan corresponder al demandante" (Cám. Com. Cap., /. A., 1943-IV, pág. 391).

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a los jueces. "Cuando se presente en juicio un documento de los com- prendidos entre los tres primeros incisos del artículo 664, en donde aparezca con claridad una obligación de hacer o de no hacer o la de entregar cosas específicas, el juez podrá adoptar a instancia del demandante y bajo la responsabilidad de éste, las medidas que según las circunstancias fueren necesarias para asegurar en todo caso la efectividad de la sentencia que en el juicio recayere" (art. 691, pri- mer apartado).

En el Proyecto Nacional de 1949, siguiendo al código italiano y al proyecto Reimundín36, introduje el art, 111 que dispone: "El tribunal, a pedido de interesados puede decretar, sujeto a lo dis- puesto por el art. 108 (requisitos de las medidas cautelares y proce- dimiento) , cualquier medida idónea para asegurar provisionalmente un derecho aún no reconocido judicialmente" y, para procurar ma- yor flexibilidad, el inc. 5 del art. 108 dispone: "El tribunal podrá disponer una medida distinta a la solicitada o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger y para evitar perjuicios o vejámenes innecesarios al demandado". Ambas reglas figuran en el código de Mendoza (arts. 115 y 112, inc. 5?), con leves variantes de redacción la primera.

El código de J tijuy, dentro del capítulo destinado al asegura- miento de bienes, contiene dos normas análogas: "Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes de este capítulo, quien tenga fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste sea amenazado por un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar al juez, las medidas urgentes que según las circunstancias, sean más aptas para

38 Este autor presentó al Congreso Nacional sobre unificación de la legis- lación procesal, reunido en la ciudad de Corrientes, en el año 1962, una ponencia en la que, entre otras cosas, propugnaba otorgar " . . . al juez 1a facultad 'genérica' de dictar aquellas providencias atípicas e innominadas, que mejor correspondan a las exigencias del caso concreto". En dicho certamen, se aprobó, luego de enu- merar algunas medidas cautelares, la siguiente resolución: "En todos aquellos casos en que las precedentes medidas resulten insuficientes o inaplicables, podrá el juez decretar las que de acuerdo a las circunstancias estime conduzcan mejor al fin cautelar perseguido" (Véase Actas del Congreso Nacional sobre Unificación de la Legislación procesal, ed. Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste, Corrientes, 1962, págs. 65, 318 y 354).

asegurar provisionalmente los efectos de la decisión sobre el fondo" (art. 279).

"Solicitada la medida, el juez apreciará su necesidad y la decre- tará según su prudente arbitrio. Puede disponer una medida menos rigurosa que la pedida, si considera que aquélla es suficiente. Asi- mismo está facultado para hacer cesar alguna medida ya dispuesta cuando la considere vejatoria o excesiva con relación al resultado que se desea asegurar" (art. 264).

También el código de La Rio ja contiene dos disposiciones simi- lares: "En todos aquellos casos en que no resulten bastante efica- ces las medidas cautelares de carácter específico reguladas en este código, el juez podrá decretar la que, de acuerdo a las circunstan- cias, estime que mejor conduzca al fin que trata de alcanzarse".

"El juez apreciará la idoneidad de la medida y exigirá la corres- pondiente contracautela", dispone el art. 242. Y el inc. 2 del art. 269: "Si la medida solicitada es excesiva o vejatoria a juicio del juez o tribunal, éste podrá sustituirla por otra menos rigurosa con tal que §ea suficiente, tomándose en consideración los intereses de ambas partes".

En el código procesal civil y comercial de la Nación, al igual que en el de la provincia de Buenos Aires, las medidas cautelares genéricas, están previstas en el artículo 232, de casi idéntica redacción al art. 700 del código italiano: " . . . quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judi- cial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las cir- cunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cum- plimiento de la sentencia".

Como lo he señalado más arriba, en los códigos que no prevén medidas genéricas, los jueces, sea en virtud de facultades que les corresponden por su ministerio, sea por la aplicación analógica de la ley, pueden proveer medidas cautelares no especialmente previs- tas, sea por así haberlo solicitado los litigantes, sea en substitución de una expresamente pedida y pueden, también, conceder otra pre- vista en la ley, en lugar de la pedida. Es que, conviene ponerlo en claro, lo que intenta o pretende quien solicita una medida cautelar, es asegurar un derecho y es función de los jueces, no solamente deci-

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dir si se dan los presupuestos para que la cautela proceda, sino la naturaleza y extensión de la misma. Se dirá que el juez no puede cambiar la acción ejercitada, ni dar más de lo pedido, pero no creo que pueda hablarse de una específica acción de embargo preventivo, sino de aseguramiento cautelar y el juez puede dar menos de lo pedido.

Cuando la ley otorga la cautela, ya sea señalando la especie o no, el juez debe acordar la que mejor convenga al caso, es decir, al fin de seguridad perseguido, con el menor daño del interés contra- rio o de terceros. Así lo preceptúa la regla general contenida en el artículo 204 del código procesal de la Nación-. "El juez para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limi- tarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger"37. Así también, en el caso del artículo 79 de la ley de pro- piedad artística y literaria (11.723), en las medidas que pueden pedir los acreedores en la transferencia de casas de comercio, etc.

37 Pcia. de Buenos Aires, art. 204. Véase COLOMBO, CARLOS J . : Código

C A P Í T U L O I I I

PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 17. Requisitos o presupuestos generales para la procedencia de las medidas cautelares. - 18. Verosimilitud o presunción del derecho. - 19.

Peligro en la demora. - 20. Conti acautela.

17. Requisitos o presupuestos generales para la procedencia de