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La Ley 1448 de 2011, no diseño un programa “cerrado” de reparaciones, sino un mecanismo intermedio que permite la coexistencia de un programa de reparaciones administrativas, y la posibilidad de las víctimas de acudir a la jurisdicción. En principio el tema se abordó en el artículo que consagra el “principio de la prohibición de doble reparación y de compensación” allí se estableció que:

La indemnización recibida por vía administrativa se descontará a la reparación que se defina por vía judicial. Nadie podrá recibir doble reparación por el mismo concepto.

El acceso de la víctima a la indemnización por vía administrativa no le impide acudir a la vía judicial.

El texto anterior, contenido en el artículo 14 del proyecto de Ley, se mantuvo sin modificación alguna hasta su trámite en la comisión primera de la Cámara de Representantes. Allí apareció el primer intento por limitar dicha posibilidad, con la proposición de realizar una “conciliación” entre las víctimas y el Gobierno, con la mediación de Ministerio Público, que llegarían a un acuerdo sobre el monto de la indemnización, teniendo como límites lo establecido por el gobierno en la reglamentación; en caso de llegar a un acuerdo, éste sería llevado a un juez, para darle el valor de cosa juzgada, y quedaría cerrada la posibilidad de acudir a la justicia (Cristo, 2012). Sin embargo, dicha proposición no fue acogida por la comisión, razón por la cual se diseñó, un mecanismo facultativo donde la víctima puede celebrar un contrato de transacción y así renunciar a la vía judicial, sin embargo éste es opcional, y en caso de acogerse a él (Cristo, 2012), se le reconocerá una suma superior a la que normalmente se recibe por la vía administrativa:

“En el evento que la víctima acepte que la entrega y recepción de la indemnización administrativa se entiende realizada en el marco de un contrato de transacción, el monto de esta indemnización será superior al valor que le entregaría a la víctima por este mismo concepto, según el reglamento que para el efecto expida el gobierno nacional. Los funcionarios o personal encargado de asesorar a las víctimas deberán manifestarle, de forma clara, sencilla y explicativa, las implicaciones y diferencias de aceptar o no que la indemnización sea realizada en el marco de un contrato de transacción.” (Artículo 132)

Contrario sensu, si la víctima decide no suscribir el contrato de transacción, la suma cancelada por la vía administrativa se descontaría de la reparación judicial. Lo anterior entonces busca crear incentivos para que las personas no demanden; por un lado está la certeza de un dinero con un procedimiento abreviado, con una suma superior a la que

normalmente otorga el programa, mientras que por otro lado se enfrenta a la posibilidad de una prescripción de los procesos por hechos sucedidos con mayor anterioridad, mientras que los que aún cuentan con la posibilidad de ser llevados a la jurisdicción, cuentan con la incertidumbre de un proceso judicial, los costos propios de un proceso, y la duración que ellos implican. De hecho la teoría del Derecho Económico ha señalado que: “un demandante racional demandará cuando el costo de sus demandas sea inferior al beneficio esperado que resulte de ellas”, (Castillo, 2012)así como se afirma que “en general, los costos administrativos de los arreglos son menores a los costos del juicio” (Castillo, 2012) de allí entonces que se busque que las víctimas ponderen los costos de un proceso judicial, incluyendo el costo de oportunidad, sobretodo pensando en la prolongada duración de los procesos judiciales, y opten por acceder a firmar el contrato de transacción, recibiendo una suma superior a la que recibirían de no hacerlo. Sin embargo, esto puede ser un problema para el programa de reparación sí, según apunta Pablo de Greiff:

“los beneficios obtenidos a través de las cortes generalmente sobrepasan aquellos ofrecidos por un sistema masivo, lo cual puede llevar a un cambio significativo en las expectativas y a un sentimiento generalizado de insatisfacción con los beneficios del programa. Más aún, el cambio puede estar motivado por casos que no son representativos del universo total de víctimas.” (2005)

Para impedir esto, el artículo 10, sobre “condenas en subsidiariedad”, no contemplado inicialmente en el proyecto de ley dispone:

“En los procesos penales en los que sea condenado el victimario, si el Estado debe concurrir subsidiariamente a indemnizar a la víctima, el pago que este

deberá reconocer se limitará al monto establecido en el reglamento correspondiente para la indemnización individual por vía administrativa de que trata la presente ley en el artículo 132, sin perjuicio de la obligación en cabeza del victimario de reconocer la totalidad de la indemnización o reparación decretada dentro del proceso judicial.”(DeGreiff, 2005)

Así al restringir el monto que se puede alcanzar por la vía judicial, cuando no existe responsabilidad imputable al Estado, se desincentiva a las víctimas a iniciar largos procesos judiciales, donde obtendrán el mismo valor por indemnización. Sin embargo, en los casos de víctimas de agentes del Estado, donde sea clara la responsabilidad del Estado, y donde la jurisdicción no es la penal, si existirían incentivos para las víctimas de reclamar su parte de dinero vía administrativa, sin perjuicio a iniciar una acción judicial, a sabiendas que el valor de la indemnización allí será mucho mayor, aun cuando le sea descontado la suma ya pagada.