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Anteriormente se ha mencionado el interés de que las partes lleguen a la producción de un convenio, mismo que busca que se satisfaga la seguridad jurídica para ambas cuando se cumplan los términos pactados en el convenio de mediación o conciliación; ahora bien las partes adquieren derechos y contraen obligaciones, y conforme al principio pacta sun servanda (Los pactos deben ser cumplidos), desde que se perfecciona el convenio formalizándolo, obligan a las partes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino a las consecuencias que según su naturaleza son conforme a la buena fe, a la voluntad y a la ley. Por lo tanto a continuación se analizara el incumplimiento del convenio atrayendo el término desde la teoría general de las obligaciones y los contratos, el cual será aplicado en referencia al convenio en materia de mecanismos alternos de solución de conflictos.

116 Es inevitable intentar separar la naturaleza del convenio al aplicarlos en los mecanismos alternos de solución de conflictos, por lo que el incumplimiento es un fenómeno probable subsecuente a dichos procedimientos, por lo tanto el análisis del mismo debe conformar una estructura metódica para actuar sobre este suceso, y así fortalecer de forma eficaz su aplicación y obtención de resultados.

En términos generales, incumplir una obligación equivale a no llevar a cabo los exactos términos debidos del convenio. Por lo tanto, esta afirmación pone de manifiesto, de que las partes, han de adecuarse perfecta y completamente a su debido cumplimiento.

El cumplimiento se verifica mediante la realización íntegra, completa y oportuna del hecho debido, y mediante la exacta observancia de la abstención debida, rigiendo respecto de ambas los mismos principios generales que en el caso de las obligaciones con prestación de dare conforme a la naturaleza propia de ellas.

Existe la problemática que las legislaciones en materia de mecanismos alternos no observan debidamente la causa del incumplimiento, sino dan la acción de la ejecución forzosa de la vía de apremio e inclusive la existencia lamentable de inejecuciones.

Hernández Tirado menciona que cuando se trata de acontecimientos extraordinarios que hacen no sólo oneroso sino imposible el cumplimiento de la obligación pactada en un convenio de mediación, el único camino desde la filosofía para la paz, nunca será el que sugiere la norma contenida en el artículo 7.35 del Código Civil del Estado de México, ya que nada impide que los interesados acudan a la re- mediación en la que podrán re-convenir de manera no adversarial los términos del cumplimiento de la obligación antes pactada, tomando en cuenta los acontecimientos extraordinarios sobrevenidos, pues el cumplimiento de un hecho positivo o negativo, no sólo debe ser lícito sino también posible al tiempo en que se vuelve exigible. 122

El artículo 7.35 establece lo siguiente:

Artículo 7.35.- En cualquier momento de la ejecución de los contratos a que se refiere el artículo anterior, y siempre que las partes hubieren consignado las circunstancias que sustentaron los motivos determinantes de su voluntad para

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celebrarlos, si tales circunstancias varían por acontecimientos extraordinarios sobrevenidos y de tal variación resulta oneroso en exceso el cumplimiento del contrato para una de ellas, la parte afectada podrá pedir la rescisión o la nulidad relativa del contrato, o la reducción equitativa de la obligación.

Además dentro de los aspectos de cultura de la paz se busca evitar el cumplimiento forzoso de lo pactado.

El problema objeto de esta investigación consiste en el incumplimiento del convenio derivado de un procedimiento de mediación o conciliación ante el Centro de Mediación, Conciliación y de Justicia Restaurativa del Poder Judicial del Estado de México, ya sea de manera parcial o total. El incumplimiento total de una obligación se presenta cuando la prestación (obligación o derecho) debida se vuelve absolutamente imposible de ser satisfecha; el incumplimiento parcial de una obligación puede deberse a un hecho de alguna de las partes que convinieron o a un hecho ajeno a su voluntad que impida el complimiento total del convenio, de ello dependerá la responsabilidad que pueda ser exigida.

Las circunstancias derivadas del incumplimiento total o parcial se basa en primer lugar en un principio general del que incurre en dicho supuesto responder a la prestación de su obligación suscrita, sin embargo dicho supuesto puede verse alterado en caso de Fuerza Mayor (vis maior) o a un acaso (casus) pudiendo llegar a la extinción de la obligación, por la responsabilidad de custodia donde la cosa se perdió por un hecho suyo; por su dolo o por su culpa, pues la custodia es una responsabilidad objetiva, ya que en los mecanismos alternos de solución de conflictos de buena fe se debe valorar plenamente la actitud y comportamiento subjetivo de la parte que incurre en el supuesto en relación con el incumplimiento de la obligación o garantía de derecho. Queda claro que cualquier contravención de la obligación o garantía de derecho establecido en los términos de un convenio puede ser considerada como incumplimiento, lo que realmente interesa es dilucidar si la parte que incurre en dicho supuesto responderá por ello, por el mero hecho objetivo de haber quedado insatisfecho el interés de la otra parte: o si, por el contrario, pueden existir elementos en los que la falta de cumplimiento so sea imputable y éste, por tanto, no haya de responder. En ciertas ocasiones de forma excepcional, alguna de las partes no es

118 considerado responsable de la falta de cumplimiento por haberse producido ésta circunstancia insuperable para la parte involucrada tal es el caso del caso fortuito o fuerza mayor.

Durante mucho tiempo en la doctrina jurídica el deslinde del caso fortuito y fuerza mayor ha sido complejo y problemático, pues las propuestas doctrinales esbozadas al respecto no han encontrado siempre correspondencia con las previsiones normativas oportunas. Los hechos provenientes de la naturaleza serían casos fortuitos por ejemplo los terremotos, huracanes, etc., los eventos nacidos de la actuación humana muestra de ello son las guerras, robos e incendios, originarían supuestos de fuerza mayor. Atendiendo de igual forma la referencia de la imprevisibilidad o inevitabilidad del suceso, se ponía sin embargo que los sucesos imprevisibles deberían considerarse casos fortuitos, mientras que los inevitables deberían clasificarse como supuestos de fuerza mayor, limitándose a disponer que, salvo precisiones, quedara exonerado de responsabilidad en el caso de que el incumplimiento de la obligación se debiera a la presencia de sucesos tanto imprevisibles cuanto inevitables.

Por lo general, acreditar la existencia del caso fortuito o de fuerza mayor, es evidente que la parte que pretenda exonerarse del cumplimiento de la obligación tendrá que probar el efectivo acontecimiento que limitaron su capacidad de acción. Es por ello que se estableció como regla general seguir lo anteriormente descrito.

Dicho escuetamente, el caso fortuito se refiere a la presentación de un suceso inesperado, sorpresivo, que se produce casual o inopinadamente, o que hubiera sido muy difícil prever. Por su parte, el caso de fuerza mayor se refiere a la llegada de un suceso inevitable, aunque previsible o relativamente previsible, como un huracán o terremoto de carácter extraordinario.

En todo caso, los factores importantes son la inevitabilidad del hecho y la consecuente falta de culpa cuando el hecho es ajeno al presunto responsable, o exterior al vicio o riesgo de la cosa.

Rafael de Pina define al caso fortuito como “Acontecimiento que no ha podido ser previsto, pero que aunque lo hubiera sido, no habría podido evitarse”, aserto que coincide con la concepción que proporciona el Código Civil argentino, que a su vez recoge la definición de Gayo. El caso fortuito, que en Estados Unidos califican de «acto

119 de Dios», es un acontecimiento de la naturaleza superior a la capacidad del ser humano que le impide cumplir una obligación. Por otra parte, el mismo Pina define a la fuerza mayor como acontecimiento ajeno a la conducta del deudor y producido al margen de la misma con fuerza incontrastable.123

El principio general es que el sujeto responde del incumplimiento total o parcial de la prestación de su obligación o de garantizar un derecho, sin embargo tal principio puede verse alterado en los casos que se describirán a continuación.

El primer caso si el incumplimiento total o parcial se debió a vis maior (fuerza mayor) o a un casus (acaso) el sujeto quedaba liberado de su obligación o de garantizar el derecho que fue fijado en los términos del convenio, pues la concurrencia de la fuerza mayor o del acaso extinguía la obligación, y en consecuencia, quedaba eximido de toda responsabilidad. De tal manera que se podía decir que el riesgo de la fuerza mayor o del caso, en principio, era asumida por la otra parte y consecuentemente la inejecución del convenio celebrado.

Existe discrepancia entre los teóricos en cuanto a qué figura debe darse mayor relieve. Aunque ambos conceptos son difusos, hay acuerdo en que, si bien en ocasiones se puede obligar a un deudor a cumplir una obligación que incumplió por caso fortuito, no se puede exigir nunca una obligación que se incumplió por fuerza mayor: si lo fortuito alude a lo inesperado, la fuerza mayor alude a lo inevitable. La ley normalmente exime ambos casos, pero permite que se pacte en el contrato la responsabilidad en el caso fortuito. Para el jurista vienés Exner el criterio distintivo entre el caso fortuito y la fuerza mayor radica en las causas que originan el hecho; si son ajenas a la explotación industrial o comercial de que se trata, y el hecho es notoriamente público e inevitable por el deudor, el caso es de fuerza mayor (tempestades, inundaciones, órdenes de autoridades, hechos de terceros, etc.), pero si las causas son inherentes a la explotación misma se trata de un caso fortuito (descompostura de máquinas, etc.). Reiterando que el fortuito es el que no ha podido preverse, cabe añadir que los hechos de este tipo son previsibles como tales, aunque no con precisión de lugar, fecha y hora.

120 Por regla general, cuando la obligación se vuelve de imposible cumplimiento por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue sin responsabilidad para el deudor. Por excepción aun cuando la obligación se vuelva de imposible cumplimiento el deudor es responsable si:

a) Hay convenio expreso de que se responderá; o b) En caso de que el deudor haya incurrido en mora.

Y es aquí ciertamente en estos casos donde existe la posibilidad de recuperación de la parte que incurre en incumplimiento para posteriormente cumplir con los términos del convenio dado que existe la manera de dar o hacer, esto solo lo retrasa mas no lo extingue.

En segundo caso los mecanismos alternos son de buena fe, por tanto, es debido precisamente a la cláusula ex bona fide que se debe valorar plenamente la actitud y comportamiento subjetivo de la parte que incurre en el incumplimiento en relación con el cumplimiento de la obligación o garantía del derecho, por ello se debe elaborar medidas de la responsabilidad las nociones de dolo y culpa.

En términos generales el dolo es precisamente lo opuesto a buena fe, y supone una voluntad o intención positiva dirigida a obtener un resultado y una acción acorde con dicha voluntad destinada a conseguir el dicho resultado, resultado que podía consistir en un perjuicio en las cosas, o en una frustración de las legítimas expectativas creadas en la contraparte, de modo tal que resulta engañada.

Por lo tanto la parte que responde siempre del dolo no puede ser eximida de él anticipadamente por un pacto.

Como medida de la responsabilidad el dolo en las acciones de buena fe obliga siempre, de tal manera que cualquier resultado lesivo para la otra parte imputable a dolo del que incurre en incumplimiento debe ser incluido en la condena, es decir, debe indemnizar los perjuicios causados por su acción u omisión dolosa, además de la orden especifica del cumplimiento del convenio.

Si se puede imputar a la parte que actúa con dolo generando incumplimiento del convenio la indemnización, misma que debe comprender los perjuicios objetivamente

121 directos e inmediatos derivados de su incumplimiento, tanto los previstos, cuanto los imprevistos.

Y en cuanto a la culpa se valora en el caso cuando una de las parte (sin intención de daño) incurre en actos contrarios a la conservación o no realice lo necesario para evitar el incumplimiento del convenio. Se trata de culpar los hechos basados en la negligencia o impericia de quien ejecuta un acto, engendrando la obligación de indemnizar y cubrir la responsabilidad civil.

Hernández Tirado menciona que en la hipótesis que se trata, se alcanzaría la paz y la justicia pronto, sin necesidad de agotar la vía principal adversarial elevada a garantía individual en el artículo 17 constitucional. 124

Si el medio de conducto ha sido un mecanismo alternativo, es relevante que permanezca en ese mismo sentido el tratamiento del incumplimiento. Ahora bien es importante mencionar que lo que se busca dar en una re-mediación o re-conciliación es tratar solamente el acontecimiento del incumplimiento y darle solución.