PROTECCIÓN
Es amplio el debate acerca de las consecuencias jurídico-penales que debe provocar la infracción de la auto-protección de la víctima. Entre las diversas propuestas de solución para estos casos se observan dos variantes claramente diferenciables. La primera postula la total exclusión de la protección penal para la víctima; la segunda —menos radical— propone la mantención de la tutela penal para la víctima, pero aplicando al comportamiento del autor una sanción penal rebajada.
a)Total exclusión de la protección penal para la víctima
La total exclusión de la protección penal para la víctima potencial constituye la alternativa de solución más generalizada para los casos de incumplimiento de la incumbencia de auto-protección126. La exclusión total de la pena para el autor se debe a la atipicidad de su comportamiento, pues el incumplimiento de la incumbencia impediría que el autor pueda llegar a lesionar de un modo suficientemente peligroso los bienes jurídicos de la víctima.
La idea fundamental de esta solución es que cada ciudadano es el primer llamado a proteger sus propios bienes. Sólo en la medida en que éste cumpla su incumbencia y, pese a ello, su auto-protección resulte insuficiente, sus bienes jurídicos merecen ser protegidos penalmente.
El principio de subsidiariedad del Derecho penal corroboraría la solución de la atipicidad y la consecuente exclusión total de la pena para el autor, pues la protección penal es subsidiaria a la auto-protección que incumbe a cada ciudadano en cuanto víctima potencial de delitos. El principio de subsidiariedad, incorporado a la interpretación de los tipos penales, permite excluir la tipicidad de los
125 SILVA SÁNCHEZ,LH-Beristain, 1989, p. 642.
126 AMELUNG, GA 1977, pp. 1 ss.; FRISCH, Bockelmann-FS, 1979, p. 647; LACKNER/KÜHL, StGBK, 2011,
n.m.18; GIEHRING GA 73, 1; HERZBERG GA 77, pp. 289 ss; HILLENKAMP,Vorsatz und Opferverhalten, 1981, p.18; KURTH, Das Mitverschulden, 1984, p. 109; TIEDEMANN, Klug-FS, 1983, pp. 405, 411.
78 comportamientos que, si bien atentan contra los bienes de una víctima determinada, ésta no los ha protegido previamente127. En todo caso, la idea rectora de la exigencia de auto-protección, incorporada a la interpretación del delito, debe utilizarse para determinar el ámbito de lo prohibido-permitido en la medida en que se trate de un contexto normativo orientado a la protección de la libertad y autonomía frente a otras esferas de organización128.
b)Mantención de la tutela penal para la víctima. Reducción de la pena aplicable al autor
No es abundante el respaldo doctrinal a la idea de mantener la tutela penal en favor de la víctima que incumple su propia protección. En las dos variantes que se examinan a continuación, se propone mantener la tutela penal para la víctima, pero aplicando una importante reducción de lasanción penal atribuible al comportamiento del autor.
1. Reducción de la pena por disminución del injusto
Se ha propuesto disminuir la pena asociada al comportamiento típico del autor en atención a la reducción de la magnitud del injusto penal provocada por la infracción de la auto-protección de la víctima129. Esta propuesta se asienta en una concepción del injusto penal como entidad normativa conformada por dos dimensiones que admiten graduación: el desvalor del comportamiento y el desvalor del resultado130. El injusto penal disminuye en la misma medida en que mengüen los desvalores de conducta y/ o de resultado del correspondiente delito.
El descuido de la víctima puede reducir el injusto penal por la disminución y, eventualmente, eliminación del desvalor del resultado, entendido éste en sentido jurídico, esto es, como peligro o lesión del bien protegido. En cambio, la infracción de la auto-protección de la víctima no afecta al desvalor de la conducta del autor, pues éste se mantiene inalterado por mucho que la víctima incumpla su incumbencia de
127 SCHÜNEMANN, Límites, 2012, p.80.
128 Un ámbito jurídico-penal no orientado a la protección de la libertad y autonomía de las esferas de
organización es el de los tipos penales basados en la solidaridad.
129 HÖRNLE, Límites, 2012, pp. 93, 95. Propone, al menos eso parece, aplicar exigencias de auto-protección a
nivel general y no sólo para delitos de relación como la estafa. La autorresponsabilidad incorporada a la interpretación de la estafa lleva a considerarla como un comportamiento prohibido penalmente respecto del cual puede discutirse cuándo y de qué manera un grave descuido en la auto-protección de la víctima potencial debe afectar a la pena imponible al autor del delito. Desde su perspectiva, son dos las consecuencias asociables a la infracción de la auto-protección de la víctima: la ausencia de pena o su disminución, una y otra en función del grado de disminución del injusto.
79 auto-protección. El incumplimiento de la propia protección jamás se encuentra en condiciones de excluir por completo el desvalor del comportamiento.
Sin perjuicio de todo lo anterior, podría legitimarse la total supresión de la sanción penal para casos en los que la desprotección de la víctima se encuentre vinculada a un desvalor de resultado insignificante. Como criterio general, la sola omisión de la auto- protección jamás será argumento suficiente para excluir totalmente el injusto como desvalor de conducta que concierne principalmente al autor131.
Al igual que en Alemania, la legislación penal española no posee una cláusula general de atenuación —mucho menos de exclusión— de la pena en función de la reducción del injusto penal por la infracción de la auto-protección de la víctima. Sin embargo, estos casos permitirían invocar la atenuante analógica prevista en el artículo 21.7ª 132.
2. Reducción de la pena por castigo a título de tentativa
La segunda solución en la que se mantiene la tutela penal de la víctima en caso de infracción de su incumbencia, sostiene que dicha infracción puede provocar la configuración de una tentativa de delito. Sin perjuicio de posteriores precisiones, la atribución de responsabilidad al autor por una tentativa de delito requiere que su conducta posea un sentido heterolesivo inequívoco y, adicionalmente, que dicha conducta genere ex ante un peligro para el bien jurídico protegido.
Si el sentido heterolesivo y la peligrosidad del comportamiento del autor se deben exclusivamente al comportamiento infractor de la incumbencia de la víctima, correspondería sostener la atipicidad. En estos casos, únicamente la víctima debe cargar con las consecuencias lesivas derivadas de su falta de auto-cuidado. En cambio, es típico el comportamiento del autor y la función sancionadora del Estado mantiene su justificación en supuestos en los que la víctima potencial infringe su auto- protección y el autor lleva a cabo un comportamiento que genera ex ante un riesgo de
131 HÖRNLE, Límites, 2012, pp. 95, 97-98. Adhiere a la posibilidad de rebajar la pena para el autor en atención
a una sensible disminución del injusto penal provocada por la desprotección de la víctima. Considera que la rebaja de la pena o su descarte en casos de infracción de la auto-protección debieran estar previstas de lege lata
en la Parte general del StGB. Con un asidero legal claro sería posible tomar en cuenta el comportamiento de la víctima por el que ésta omite su auto-protección tanto para rebajar como para, excepcionalmente, excluir por completo la pena. Propone que el legislador establezca una cláusula general de rebaja o exclusión de la pena dejando en claro que únicamente son exigibles a las víctimas las medidas de auto-protección razonables y que la víctima en la situación concreta de riesgo debe tener “sospechas reales” de éste.
132 Artículo 21 CP, «Son circunstancias atenuantes: 7.ª Cualquier otra circunstancia de análoga significación
80 lesión relevante para los bienes jurídicos de la víctima potencial. En consecuencia, hay tentativa de delito cuando la víctima infringe su auto-protección en circunstancias en las que el riesgo jurídico-penal acompaña a la conducta típica del autor, aunque luego ese preciso riesgo no se realice en el resultado típico en virtud de la infracción del propio cuidado de la víctima. La sanción a título de tentativa es compatible con que el comportamiento del autor ocasione causalmente el resultado requerido para la consumación del hecho típico. En tal caso, la infracción de la auto-protección de la víctima rompe el nexo de imputación entre el comportamiento típico y resultado. Hay también un comportamiento típico de tentativa si el delito no alcanza la consumación porque la conducta típica ha quedado incompleta en virtud de la infracción de la incumbencia de auto-protección de la víctima. En este último caso, la infracción de la incumbencia generaría el fracaso del intento antes de que el comportamiento típico se haya completado (tentativa inacabada). Esto último vale tanto para delitos de resultado como para delitos que consuman por el solo acabamiento del comportamiento prohibido.
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VI.3 BALANCE GENERAL SOBRE LA INCUMBENCIA DE AUTO-PROTECCIÓN Y LAS
CONSECUENCIAS DE SU INFRACCIÓN.TOMA DE POSICIÓN