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Tercero: Que, el delito de Prevaricato, previsto en el artículo 418 del Código Penal, se configura cuando un Juez dicta resolución manifiestamente contraria al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas. En el primer supuesto éste ilícito supone la trasgresión de una norma inequívoca, esto es, de cualquier dispositivo legal cuya interpretación no dé margen a dudas o a criterios u opiniones diversas; en

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cambio, en el segundo supuesto, supone falsear la verdad a partir de invocar como ciertos, supuestos fácticos falsos o inexistentes, lesionándose así el bien jurídico protegido que es el “correcto funcionamiento de la administración de justicia”.

Cuarto: Que, del estudio y análisis de los actuados se advierte que: a) El 06.02.06, la

Gerencia de Administración de Personal de Essalud abrió proceso administrativo disciplinario contra José Román Vásquez Santa Cruz, Auxiliar de Servicio Asistencial del Policlínico Castilla de la Red Asistencial Almenara, por haber solicitado su ascenso dentro de la entidad presentando una copia legalizada del certificado de Técnico en Enfermería, supuestamente expedido por el Instituto de Educación Superior “Daniel A. Carrión”, el cual habría resultado ser falso (fs.140-141); b) Notificado con la referida resolución el día 21.02.06, como consta a fs.141, el citado servidor presentó el 01.03.06 su correspondiente informe de descargo (fs.142-143), explicando en el mismo los motivos de su actuación, afirmando expresamente: “si bien es cierto trataba de que se me reconozca mi nivelación y al verme frustrado, el Jefe de Personal, que en aquella fecha dirigía el área, me manifestó que fuera al Jirón Azángaro cuadra 10”, “nunca pensé que tendría semejante problema ya que el ex Jefe de Personal me dijo que no pasaba nada, lo cual me daba cierta seguridad” y “no he perjudicado a la institución ya que nunca obtuve beneficio económico”; c) El

29.03.06 la Gerencia de Administración de Personal de Essalud dictó la Resolución Nº 094-GAP-

GCRH-ESSALUD-2006 (fs.144-146), sancionando a Vásquez Santa Cruz por faltas administrativas de incumplimiento de normas y actos de inmoralidad, imponiéndole la sanción administrativa disciplinaria de destitución, cuya impugnación a través de los recursos de reconsideración y apelación fue declarada infundada a fs.153 y 163-165, respectivamente; d) El 05.12.06 el ex servidor demandó en la vía judicial contencioso administrativa, la nulidad de la citada Resolución de destitución (fs.95-110), la cual fue admitida por el investigado con fecha 15.01.07 (fs.111); e) Además, el demandante solicitó se le conceda una medida cautelar innovativa, para que se le restituya en el puesto de trabajo que había venido ocupando, solicitud que fue acogida por el investigado mediante la cuestionada Resolución Nº 01, de fecha 02.03.07 (fs.124-126), disponiendo se suspendan provisionalmente los efectos de la resolución cuya nulidad se pretendía en el principal y se reincorpore al demandante a la entidad, oficiando ese mismo día a la Gerencia de Administración de Personal de Essalud para que ejecute su decisión, conforme aparece a fs.81.

Quinto: Que, en su descargo de fs. 92-128, el investigado niega haber incurrido en el

delito que se le atribuye, toda vez que la medida cautelar concedida reunía los requisitos exigidos en el artículo 36 de la Ley Nº 27584 - Ley que regula el Procedimiento Contencioso Administrativo. Asimismo, rechaza haber afirmado “que los servidores públicos no pueden ser destituidos si previamente no existe una sentencia judicial que determine su responsabilidad penal”, o que éstos no pueden ser sancionados administrativamente por el irregular ejercicio de sus funciones, negando así haber contravenido el artículo 153 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, así como haber expedido la cuestionada resolución basándose en apreciaciones subjetivas que carecen de respaldo legal, y haber desconocido pruebas fehacientes que obran en los actuados administrativos.

Sexto: Que, el artículo 153 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, Reglamento de la Ley

de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, establece que “los servidores públicos serán sancionados administrativamente por el incumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades civil y/o penal en que pudieran incurrir”. Disposición que reconoce así la existencia de diversos tipos de responsabilidad que por tener distinta naturaleza, pueden incluso concurrir, tal como ha establecido el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, señalando que lo que se resuelve en el ámbito administrativo disciplinario es independiente del resultado del proceso en vía judicial, debido a que se trata de dos procesos de distinta naturaleza, origen y efectos, precisando además que el resultado de un procedimiento administrativo disciplinario no se encuentra necesariamente vinculado a lo resuelto en vía judicial, ya que el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso en la vía

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judicial conlleva una sanción punitiva (sentencias recaídas en los Expedientes Nº 2658-2007- PA/TC del 14.11.07 y 02408-2007-PA/TC del 28.11.07).

Sétimo: Que, sentada la diferencia anterior, debe además quedar claro que en el ámbito

administrativo la imposición de una sanción no es el resultado de un acto arbitrario, sino que es consecuencia de un procedimiento en el que deben garantizarse los derechos del administrado, esto es, del proceso administrativo disciplinario regulado en el Capítulo XIII del referido Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, el cual establece que dicho proceso estará a cargo de la Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios de la respectiva entidad, la que de acuerdo al artículo 170 de la norma mencionada, “..hará las investigaciones del caso, solicitando los informes respectivos, examinará las pruebas que se presenten y elevará un informe al titular de la entidad, recomendando las sanciones que sean de aplicación”, siendo “...prerrogativa del titular de la entidad determinar el tipo de sanción a aplicarse”.

Octavo: Que, sin embargo, al dictar la Resolución Nº 01 de fecha 02.03.07, por la que se

concedió la medida cautelar de innovar solicitada por el demandante, el Juez investigado estableció la verosimilitud del derecho invocado por éste, sobre la base de los siguientes argumentos: a) Que el órgano que destituyó al servidor Vásquez Santa Cruz, esto es, la Gerencia de Administración de Personal de Essalud, se había apartado de la recomendación de suspenderlo por doce meses sin goce de haber, emitida en mayoría por la Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios de Lima y Callao de dicha entidad, y que consta de la propia resolución de destitución de fs.144-146; y, b) Que en el mismo pronunciamiento se había determinado la responsabilidad administrativa disciplinaria del servidor al haber presentado un certificado falso, sin citar un documento de carácter fehaciente que demuestre tal premisa, lo que imposibilitaba atribuirle hechos dolosos, más aún si no existía una resolución judicial que así lo determine.

Noveno: Que, de esta manera, el investigado contravino abiertamente el texto expreso y

claro de las normas mencionadas en los fundamentos sexto y sétimo de la presente, pues no tuvo en cuenta que el informe o recomendación de la Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios de Lima y Callao de Essalud, no vinculaba en modo alguno a la Gerencia de Administración de Personal de dicha institución; ni tampoco que la responsabilidad administrativa del demandante era totalmente independiente de la responsabilidad penal que le pudiera alcanzar. De otro lado, afirmó temeraria y falsamente que no existía “ningún documento de carácter fehaciente que demuestre tal premisa” (la responsabilidad administrativa del servidor por haber presentado un certificado falso), no obstante que en el procedimiento administrativo disciplinario al que fue sometido el servidor Vásquez Santa Cruz, éste había reconocido abiertamente la falta cometida en su descargo de fs.142-143, mostrando su arrepentimiento en la diligencia de informe oral, conforme se hizo constar en la propia resolución de destitución de fs.144-146; y que en el referido procedimiento disciplinario obraba incluso el Oficio Nº 042-ISTP- DAC-2005, de fecha 08.06.05, remitido por el Instituto de Educación Superior “Daniel Alcides Carrión”, mediante el cual se corroboraba la falsedad del título presentado por el servidor. De lo que cabe concluir que en autos concurren los presupuestos del delito de Prevaricato, previsto en el artículo 418 del Código Penal, por lo que los hechos deben ser debidamente esclarecidos en sede jurisdiccional.

Décimo: Que, adicionalmente, cabe señalar que el Consejo Nacional de la Magistratura

acordó mediante la Resolución Nº 077-2007-PCNM, de fecha 17.08.07, publicada el 08.11.07 en el Diario Oficial El Peruano (fs.132-135), no renovar la confianza al investigado y, por tanto, no ratificarlo en el cargo de Juez del Tercer Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo, decisión que se basó, entre otros, en la actuación que tuvo éste en el proceso judicial que hoy nos ocupa, la cual fue calificada negativamente conforme consta en el fundamento Décimo Segundo de la referida resolución.

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En consecuencia, de conformidad con el informe emitido por la Oficina Desconcentrada de Control Interno de Lima a fs.227-230 y a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Constitución Política del Perú y el Decreto Legislativo Nº 052 - Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con el Reglamento de Organización y Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno; avocándose el suscrito al conocimiento de la presente investigación en mérito a la Resolución de Junta de Fiscales Supremos Nº 029-2009-MP-FN-JFS del 14.04.09;

SE RESUELVE:

Artículo Primero.- Declarar FUNDADA la denuncia formulada por Yuri Eduardo Villanes Vega, apoderado del Seguro Social de Salud - Essalud, contra el doctor Ricardo David Avilez Rosales, en su condición de Juez del Tercer Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo de Lima, por la presunta comisión del delito de Prevaricato. Remítase los actuados al Fiscal llamado por ley.

Artículo Segundo.- Hacer de conocimiento de la presente Resolución a los señores Presidentes del Consejo Nacional de la Magistratura y de la Corte Suprema de Justicia de la República, Fiscal Supremo de la Fiscalía Suprema de Control Interno, Vocal Supremo Jefe de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, Fiscal Superior Jefe de la Oficina Desconcentrada de Control Interno de Lima, Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima, y a los interesados, para los fines pertinentes.

Regístrese, comuníquese y publíquese. PERCY PEÑARANDA PORTUGAL

Fiscal Supremo Titular

Encargado del Despacho de la Fiscalía de la Nación

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