Legitimacy theory

Los elementos del delito son las partes que lo integran a saber: 1) Conducta. 2) Tipicidad. 3) Antijurídica. 4) Culpabilidad. 5) Imputabilidad. 6) Punibilidad. 7) Condicionalidad objetiva.

b) Noción de aspectos negativos.

Los elementos del delito son los aspectos positivos, a cada uno de los cuales corresponde uno negativo, que llega a ser la negación de aquel, significa que anula o deja sin existencia al positivo y, por tanto, al delito.

2.3.LA PENA

2.3.1. DEFINICIÓN

La pena es el medio con que cuenta el Estado para reaccionar frente al delito, expresándose como la "restricción de derechos del responsable". Por ello, el Derecho que regula los delitos se denomina habitualmente Derecho penal. La pena también se define como una sanción que produce la pérdida o restricción de derechos personales, contemplada en la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional, mediante un proceso, al individuo responsable de la comisión de un delito.

El término pena deriva del término en latínpoena y posee una connotación de dolor causado por un castigo.

El Derecho Penal moderno aboga por la proporcionalidad entre el delito y la pena. En muchos países se busca también que la pena sirva para la rehabilitación del criminal (lo cual excluye la aplicación de penas como la pena de muerte o la cadena perpetua).

Etimológicamentea la "PENA" se le ha atribuido varios significados en el devenir histórico del Derecho Penal, algunos consideran que se derivan del vocablo PONDUS, que significa PESO, otros consideran que el vocablo pena se deriva de PUNYA que quiere decir PUREZA O VIRTUD, otro grupo creen que se origina de PONOS que es TRABAJO Y FATIGA, y por último se cree que proviene de la palabra Latina POENA que significa CASTIGO O SUPLICIO. En cuanto a la terminología jurídica empleada ennuestro medio y en sentido muy amplio se habla de pena, sanción, castigo, condena, punición etc.

Citado por De León Velasco y De Mata Vela, José María Rodríguez Deversa analiza el significado de la pena desde dos puntos de vista. "Estáticamente dice, la pena es simplemente la consecuencia primaria del delito. El delito es el presupuesto necesario de la pena; entre ambos hay una relación puramente lógica; puede decirse que es una retribución del delito cometido, si se descarga a esta palabra de todo el significado vindicativo. Dinámicamente considerada, la pena tiene primordialmente los mismos fines de la ley penal, la evitación de las conductas que la ley prohíbe o manda ejecutar12.

La pena es la primera y principal consecuencia jurídica del delito directa del principio de legalidad, de ahí su importancia en el entendido que se trata de una institución que constituye uno de los pilares fundamentales dentro del Sistema Penal, en efecto, la pena es un instrumento de control estatal. Es un tanto difícil dar una definición de lo que se entiende por Pena, nuestra legislación carece de un concepto y solo se limita a clasificarla; es fundamental hacer una análisis de lo que varios tratadistas consideran como pena, para poder estar en la capacidad de hacer nuestra propia definición.

En su libro de Derecho penal, los autores De León Velasco y De Mata Vela, señalan que la ESCUELA CLASICA DE DERECHO PENA, (época en que el Derecho Penal había alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento), consideraba la pena como un mal, a través del cual, se realiza la tutela jurídica, siendo esta la única consecuencia del delito13.

La Escuela Positiva, que radicalmente se apartó de los principios fundamentales del Derecho Penal, fue denominada como "La Crisis del Derecho Penal Clásico"con respecto a la pena consideraba que era un MEDIO DE DEFENSA SOCIAL, que se realizaba mediante la prevencióngeneral (amenaza de pena a todos los ciudadanos), y la prevención especial (aplicación de dicha amenaza al delincuente), sosteniendo que la pena no era la

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única consecuencia del delito, ya que debía aplicarse una serie de sanciones y medidas de seguridad, de acuerdo con la personalidad del delincuente.

Durante esta escuela se determino que el fin principal de las penas, dejaba de ser el restablecimiento del derecho violado y pasaba a ser el de la prevención, por lo tanto, las penas dejaron de ser determinadas y proporcionarles al daño causado en coacción del delito, y pasaron a ser indeterminadas y desproporcionadas a la temibilidad del delincuente, entonces pues, esta Escuela propuso una serie de medidas de seguridad que llevaban por fin principal la reforma del delincuente, para poder devolverloa la sociedad. Landrove Díaz define la pena como: "La privación o restricción de bienes jurídicos impuesta conforme la ley, por los órganos jurisdiccionales competentes, al culpable de una infracción penal"14.

Algunos autores se refieren a la pena como una mal que impone el Estado al delincuente como castigo retribuido a la comisión de un delito, otros se refieren a la pena como tratamiento para la reeducación y rehabilitación del delincuente tendiente a la inserción nuevamente del delincuente a la sociedad, muchos han definido a la pena atendiendo a varios puntos, por tanto, no existe uniformidad en lo que se definirá como Pena.

Citado por De León Velasco y De Mata Vela, Francesco Carrara señala que: "La pena es el mal que, de conformidad con la ley del Estado, los magistrados inflingen a aquellos que son reconocidos culpables de un delito.

Citado por De León Velasco y de Mata Vela, el alemán Franz Von Liszt considera que: "La pena es el mal que el juez inflinge al delincuente, a causa del delito, para expresar la reprochabilidad social respecto al acto y al autor"

Citado por De León Velasco y De Mata Vela, Santiago Mir Puig dice que la pena es la consecuencia jurídica del delito que consiste en la privación o restricción de ciertos bienes

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jurídicos, que impone el órgano jurisdiccional, basado en la culpabilidad de agente y que tiene como objetivo la resocialización del mismo.

Para De León Velasco y De Mata Vela, la pena "Es una consecuencia eminentemente jurídica y debidamente establecida en la ley, que consiste en la privación o restricción de bienes jurídicos, que impone un órgano jurisdiccional competente en nombre del Estado al responsable de un ilícito penal"15

Como conclusión de lo anterior se puede decir lo siguiente sobre la definición de De León Velasco y De Mata Vela es bastante completa y en forma clara recoge puntos importantes para entender la pena en sí, primero señala que la pena es consecuencia jurídica del delito, pues si no existe delito indiscutiblemente no existe pena; eminentemente jurídica y establecida en la ley, esto atendiendo al principio de legalidad, pues nuestra legislación es bien clara al indicarno se impondrán penas que no esténpreviamente establecidas en la

ley", este aspecto es importante pues sería ilegal que se le aplicase a algún condenado

penas que no sean las que están establecidas en nuestro ordenamientopenal en su parte especial, sólo así ésta puede ser contemplada como instrumento de justicia; señala que la pena priva o restringe bienes jurídicos como lo son la libertad, la vida etcétera.

Hace referencia a que la pena solo puede ser impuesta por órganos jurisdiccionales competentes, ya que el Estado es el único ente soberano que tiene facultad de castigar, esto en atención al IUS PUNIENDI (facultad sancionadora del Estado), ésta facultad la delega en órganos jurisdiccionales; el efecto jurídica del delito sólo puede hacerse efectivo mediante un debido proceso; y por ultimo hace referencia que se impone al infractor de la ley, es importante hacer mención que se impone la pena a la persona que es encontrada culpable en juicio previo y bajo una sentencia ejecutoriada.

Como lo menciona el tratadista Landove Díaz, "la pena es una amarga necesidad que hace posible la convivencia de los hombres". Es necesario comprender que la pena es más que

un castigo, tiende a tener otros fines de los cuales depende que se mantenga el estado de derecho16.

El eximio profesor ecuatoriano Dr. Jorge Zavala Baquerizo en su "Proceso Penal Ecuatoriano", Tomo I, edición de 1978, opina que "la acción es un poder que el Estado concede en forma expresa a las personas, por cuanto al haberse arrogado el Derecho de juzgar como cuestión privativa de dicho Estado, se encuentra interesado en que, en el momento en que se provoca la violación de la norma jurídica debe estimularse al órgano jurisdiccional encargado del juzgamiento para que pueda cumplir con su función. Por esa razón concede el poder al particular o a la persona que representa a la sociedad en la tarea de estimular el restablecimiento del ordenamiento jurídico violentado17".

En su "Tratado de Derecho Procesal Penal" Tomo I (edición Edino- 2004) Zavala Baquerizo escribe y enseña que la acción penal es el poder jurídico concedido por el Estado a las personas o al Ministerio Público, con el fin de estimular al órgano jurisdiccional penal para que éste inicie el proceso penal cuando se ha violentado una norma jurídica penalmente protegida18

Debemos precisar que Zavala coincide con Benjamín Iragorri en cuanto que la acción es una, toda vez que dice: "De lo que se infiere que, para nosotros, la acción es única para cualquier campo en que se la quiera hacer valer. No existe una "acción" penal diversa a la acción civil. Ambas tienen la misma finalidad y la misma estructura; lo que varía, lo que cambia, o que la hace diferente a una de otra, lo que constituye la diferencia específica entre una y otra, es la materia con motivo de la cual debe actuar, es decir la naturaleza del objeto que permite su ejercicio.

Así si la violación del derecho es de carácter civil, entonces, la acción ejercida es de carácter civil; si la norma violada es de carácter tributario, entonces el ejercicio de la acción será tributario; si la norma violada se encuentra penalmente garantizada, entonces,

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Landove Díaz, Las Consecuencias Jurídicas Del Delito (5ta. Ed)

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Dr. Jorge Zavala Baquerizo en su "Proceso Penal Ecuatoriano", Tomo I, edición de 1978

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la acción ejercida será penal. Pero estos son los aspectos que presenta la acción es función de la naturaleza de la norma violada, que es lo que permite su ejercicio", (de la edición de 1978, pero el mismo criterio mantiene el profesor Zavala, en la edición 2004 de su Tratado)

Entendemos que el poder jurídico que tienen las personas para accionar al órgano jurisdiccional penal, hoy por hoy, es una garantía constitucional, señalada en el artículo 75 de la Constitución de la República 2008, considerándose ésta como una verdadera tutela jurídica que el Estado concede a los ciudadanos, y ello en salvaguarda del derecho a la seguridad jurídica que también está señalado en la norma constitucional (Art. 82 la Constitución de la República 2008 ).

Con este criterio doctrinario y desde esta misma perspectiva Alfredo VélezMariconde en su obra Derecho Procesal Penal, citado por César San Martín Castro en su Derecho Procesal Penal, insiste que " la acción penal es un poder jurídico que impone el Derecho Constitucional y cuyo ejercicio regula el Derecho Procesal de provocar la actividad jurisdiccional del Estado

La doctrina novísima es coincidente con el profesor Zavala Baquerizo: Por ejemplo, para el eminente profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Dr. César San Martín Castro, dice lo siguiente: "Lo expuesto nos permite sostener, siguiendo parcialmenteque la acción consiste en puridad, en un poder - deber de activar la jurisdicción, o sea de pedir al órgano jurisdiccional un pronunciamiento concreto sobre una noticia criminal específica y que, además, se trata de una iniciativa típicamente procesal dirigida a la activación de la función jurisdiccional para la actuación del derecho penal sustantivo".

Y agrega San Martín:" En tal virtud, como no cabe definir la acción penal a partir de la noción de derecho, únicamente cabe calificarla as poder jurídico. Por consiguiente, corresponde conceptualizar la acción penal como el poder jurídico mediante cuyo ejercicio, a través de la puesta en conocimiento al órgano jurisdiccional de una noticia criminal, se solicita la apertura o la aprobación formal del proceso penal, haciendo surgir en aquel la obligación de pronunciarse sobre la misma mediante resolución motivada. La categoría de

jurídico destaca que su origen está en la organicidad del ordenamiento, y su destino y su

función son afirmarlo"