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Para poder iniciar o comparecer al proceso, el querellante debe reunir una serie de requisitos, establecidos por la norma para garantizar en cierta medida que quienes pretendan impulsar o proseguir la acción tienen interés directo en ello, impidiendo así la comparecencia de sujetos ajenos al asunto que sólo vendrían a entorpecer la administración de justicia.

A tal objetivo es menester reiterar las diferencias que median entre la legitimidad para comparecer al proceso, denominada habitualmente “legitimidad ad processum”, y la legitimidad para ver satisfechas las pretensiones, denominada habitualmente “legitimidad al causam”. Ambas, íntimamente relacionadas, son por lo general confundidas en el uso cotidiano, siendo que exhiben características que las ubican en diferentes planos de la sistemática procesal.

Mientras que la legitimidad ad processum se refiere a la acción, es decir a la calidad que debe tener el sujeto para poder gestionar efectivamente originando la actividad del juez, la legitimidad ad causam se refiere a la pretensión, es decir a la calidad que debe tener el sujeto para ser satisfecho en su voluntad. Aquella es una solicitud para que el juez actúe; esta para que el juez reconozca como legítima la petición que le dirige. De aquella, por precisión terminológica, se dice que se admite o se rechaza; de esta, que se acoge o se declara sin lugar.

Haciendo salvedad de la oportunidad que para cualquier persona otorgan los artículos 75, párrafo segundo, y 392 del nuevo Código Procesal Penal, para, ajenamente a que también accione el órgano fiscal o no, promover la persecución de los actos de funcionarios público que con motivo de sus funciones hayan violado los derechos humanos, hayan abusado de su cargo o contra quienes hayan lesionado intereses difusos, lo cual constituye una verdadera acción popular en los términos arriba conceptuados20_{, haciendo salvedad de ello, se decía, como requisito medular para comparecer o impulsar}

el proceso, el párrafo primero del numeral citado requiere la condición de víctima de un presunto ilícito.

20 _{En ese aspecto el nuevo código recoge la moderna tendencia, que también se concretó en el artículo 116} del código respectivo de Guatemala de 1992, en su artículo 116, así como en el anteproyecto de Paraguay en el

Obviamente deberá tratarse sólo y mínimamente de una presunción, pues la finalidad del proceso es precisamente la comprobación del hecho endilgado como ilícito y la determinación de sus peculiaridades, a fin de constatar si se acomoda o no a alguna figura típica, lo cual no es de plausible verificación desde el inicio.

Pero, al mismo tiempo, deberá tratarse al menos, y por eso se dijo que “mínimamente”, de una conducta presuntamente delictiva, ya que de lo contrario se caería en la admisión de acciones especulativas, algunas de ellas carentes de fundamento y principalmente dirigidas a cumplir propósitos ajenos al proceso, como podrían ser la agilización de resarcimientos deseados o maniobras para presionar a la contraparte con la amenaza de la eventual sanción penal.

Este tipo de situaciones que, en el régimen procesal vigente desde 1975, se han presentado con cierta frecuencia, por ejemplo en la denuncia de aparentes retenciones indebidas en cuestiones que son estrictamente civiles o comerciales, requerirán de los operadores vinculados a la querella pública, una mayor atención, sobre todo en los primeros meses de aplicación de la nueva legislación, para prevenir que se distorsione su objeto por parte de quienes entonces podrán accionar por sí sin necesidad de acudir al Ministerio Público.

Continuando con la exposición, cabe agregar que, como es comprensible, la posibilidad de gestionar no sólo está conferida a la víctima, sino también, cuando lo hubiera, a su representante o guardador, en caso de minoridad o incapacidad (artículo aludido).

El examen detenido de estos individuos y su papel puede llevar a una serie de interesantes reflexiones con incidencia, no sólo académica, sino también práctica en el devenir del instituto.

La calidad de víctima la establece el artículo 70, entendiendo por tal al ofendido directo; en caso de su muerte a raíz del delito, su cónyuge, el conviviente con más de dos años de vida en común (reconociéndose de ese modo una realidad ineludible en Costa Rica), hijo o padre adoptivo, parientes hasta tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y heredero judicialmente declarado; también a los socios o asociados en cuanto a los hechos cometidos contra las personas jurídicas por sus administradores; y, finalmente, otra innovación, las asociaciones o fundaciones vinculadas directamente a intereses difusos perjudicados.

Nótese cómo, a pesar de referirse a intereses difusos, el último supuesto de los citados (las asociaciones o fundaciones), no constituye otra formulación del párrafo segundo del artículo 75, en lo atinente al cual se comentó que se abre una vía a la acción pública. Ese supuesto, si bien asimismo relativo a los intereses difusos, no hace una concesión genérica e indiferenciada de la acción, sino que la restringe a ciertos sujetos (las asociaciones y fundaciones), que ostenten una cualidad específica (un objeto ligado a los intereses afectados), lo que no es propio de las acciones populares y excluye tal inferencia.

En todo caso, independientemente de su constitución como querellante o no, la víctima, según dispone el artículo 71, tiene derecho a estar al tanto de las resoluciones que finalicen el proceso, si lo ha solicitado y sea localizable, a apelar la desestimación y el sobreseimiento definitivo, amén de participar en el proceso conforme lo fija el código, lo cual incluye su constitución como querellante. Para lo anterior, en su primera intervención o al denunciar deberá ser puesta en conocimiento de tales facultades; no como mero formulismo, sino con una explicación accesible a sus capacidades socio- culturales, que en ocasiones son escuálidas.

Por lo demás, se hace visible que, aún sin mencionar la posibilidad de constituirse en querellante, ya con la sola oportunidad de poder apelar la desestimación o el sobreseimiento definitivo emitido en la etapa preparatoria o la intermedia (artículos 282 y 315), la víctima en el nuevo régimen procesal costarricense, se encuentra en mejor situación que la conferida por el código italiano de 1988, considerado valorizador del papel de aquella, por cuanto, mientras en este sólo puede oponerse a la solicitud de archivo hecha por el Ministerio Público (artículo 408 CPP italiano), sin poder recurrir el dictado del juez, en Costa Rica sí podrá hacerlo.

Sin embargo, la noción del “ofendido directo”, además de una cuestión de legitimidad ad processum, introduce uno de los factores constitutivos de la legitimidad ad causam: el interés lícito lesionado.

El ofendido no es cualquier persona perjudicada con la realización del delito, sino solamente el titular del interés que constituye el objeto jurídico inmediato del ilícito. Por eso, no lo serían el mero detentor de un bien sustraído; el engañado en una estafa con perjuicio patrimonial para otro; o el socio

en un acto ejecutado contra la sociedad como tal; el aducido en un falso testimonio, a menos, claro está, que el hecho se haya traducido en una privación de algún derecho suyo. En este último caso, al igual que en otros similares, en que el interés protegido trasciende de un sujeto individualizable, podría reconocerse el derecho de querellar si es que este ha sido especialmente afectado, como asimismo podría acontecer en un delito contra la fe pública, si es que el hecho la falsedad ha acarreado algún daño particular a alguien; o bien, el dueño de un inmueble destruido por un acto constitutivo de un delito contra la seguridad común o pública. 21

Ello implica, por ende, que el presunto ofendido deberá ser el posible titular del interés, a efectos de ser considerado como legitimado ad processum para constituirse como querellante o ser tenido simplemente como víctima. Esto es, hay un requisito de fondo o ad causam, para tener legitimidad ad processum.

El punto se presta para discusión, por cuanto significa la realización de un análisis preliminar (efectuable en el procedimiento preparatorio por el Ministerio Público -artículo 77-, con posibilidad de recurrir ante el juez en caso de diferendo, o en el procedimiento intermedio por el tribunal -artículo 319-) acerca del vínculo entre el presunto ofendido y el presunto interés afectado, lo cual, si bien sólo en una minoría exigua de los delitos, podría ser de difícil o insegura constatación.

Puede decirse entonces que, a los fines del juicio de admisibilidad, el ofendido es quien lo sería si el hecho se hubiera cometido en la forma en que se achaca.

Ciertamente no se trata de un problema de técnica legislativa, toda vez que la alusión a la cuestión es inexorable al delimitar la figura de la víctima; pero no por eso eludirá la incertidumbre que podría surgir.

La mayor confusión podría asomar cuando, una vez sustanciado el proceso, se determine que el querellante, actor único en ese asunto, no es el ofendido, no es el titular del interés en afectado ni su legítimo representante (piénsese en la prosecución de una acción iniciada por un difunto), y el hecho no recae sobre intereses difusos. La solución sería declarar mal iniciada la acción y decretar la nulidad de lo

actuado, incluso de oficio22_{, ordenando la devolución del trámite hasta el punto en que el Ministerio}

Público haya convalidado el trámite con su actuación (que virtualmente podría ser hasta donde llega su intervención necesaria, el final del procedimiento preparatorio), y no sobreseer o absolver al encartado, porque inhibiría la viabilidad de otro juzgamiento a gestión de la verdadera víctima.

Vale destacar que, en cuanto a la acción civil y la acción penal, se advierte en el Código Procesal Penal una notable diferencia entre los sujetos legitimados para ejercer esas acciones, porque el “damnificado” a que se refiere el artículo 37, o el “titular” del 111 como legitimado para gestionar la acción civil, es una noción más amplia que la de “víctima” del artículo 70; en este caso, según se dijo, deberá tratarse, por regla, del titular del interés que el ordenamiento pretende proteger con la norma penal, mientras que en aquel, para la interposición y reconocimiento de la acción civil, bastará el haber sufrido un daño o perjuicio, sin relevar si se es o no el titular del interés penalmente protegido.

Ahora bien, para constituirse en querellante por sí mismo, como requisitos procesales, el ofendido sólo debe reunir los mismos necesarios para actuar en el proceso civil, la capacidad de actuar; esto es, poder ejercer por sí mismo sus derechos civiles. No otra cosa se puede inferir de la norma, que no hace distinción alguna como la que sí se realiza en otras legislaciones, sino que sólo cita como hipótesis de representación los supuestos en que aquella falta: la minoridad y la falta de capacidad.23

Esta representación, sin embargo, no es definitiva, pues vendrá a menos cuando el ofendido pueda actuar por sí mismo.24

Obviamente de igual manera el querellante puede ser una persona jurídica, salvo que sus estatutos lo veden, porque no necesariamente la víctima debe ser una persona física, ni la norma hace esa discriminación. En cuanto al punto pareciera no caber ninguna duda, porque además de las razones extendidas, sería ilógico que las personas jurídicas pudieran tenerse por ofendidas en delitos contra intereses difusos, pero no contra intereses de titular identificable, como podrían ser muchas de ellas. En

22 _{Esto puede concluirse de una interpretación analógica del artículo 178, inciso c), en que se sanciona con} nulidad absoluta los defectos en la iniciativa del Ministerio Público en el ejercicio de la acción y su participación en el procedimiento, pues siendo el querellante el actor penal, puede asimilarse su trato al del actor penal por excelencia, el Ministerio Público.

tal caso, la querella es ejercida por sus personeros en nombre de aquella, quienes resultarán responsables en caso de incurrirse en una denuncia calumniosa.25

Sobre este punto, se exceptúa al Estado, que para ello dispone de su propio órgano especializado, como lo es la Procuraduría General de la República, según lo consigna el artículo 16 del nuevo código, la cual podrá actuar con independencia del órgano fiscal; similar a cuanto establece el código guatemalteco (artículo 116 in fine), al otorgar la representación del Estado al Ministerio Público.

La intervención en el proceso no necesariamente debe ser personal, sino que puede realizarse a través de un mandatario (artículo 76), quien deberá acreditar su mandato al solicitar intervención.

Este mandatario, lo mismo que el querellante, siendo abogado, puede cumplir por sí mismo el imperativo de asistencia letrada, por lo que no se requerirá designar un patrocinador.

Por su parte, la admisión de sujetos diversos al ofendido en caso de deceso de este como consecuencia del delito, no hace más que, en términos generales, aplicar al ámbito de la acción penal ahora abierto, las pautas prefijadas en lo correspondiente para el campo en que ellos tenían intervención con el régimen sustituido, la acción civil, con algunas modificaciones a la calidad que deben exhibir tales sujetos.

Una relevante discusión podría suscitarse alrededor del futuro de la acción penal ante la muerte, previa o durante su sustanciación, del titular de aquella por circunstancias ajenas al delito.

La solución dada por el artículo 30 en lo concerniente a la acción privada, estatuyendo su extinción en caso de muerte del ofendido, salvo que ya hubiere sido iniciada por el ofendido y continuada por sus herederos, es sólo parcialmente aceptable en lo que se refiere a la acción pública. Esto es, si bien la regla establecida por disposición expresa de la ley en lo atinente a la acción privada ya interpuesta sí es aplicable a la pública, por la misma razón no es extendible a esta la extinción por el deceso del ofendido que a ese momento no había formulado la acción, pues esto representaría una interpretación coartante de las facultades procesales de las partes, cosa vedada por el artículo 2 del código, que ordena interpretar “restrictivamente las disposiciones legales que... limiten el ejercicio de

un poder o derecho conferido a las sujetos del proceso.” Por ende, el propio principio y norma que

sugieren la posibilidad de continuar una acción pública ya emprendida, tal y como acontece respecto a la privada, excluye que con relación a la acción pública no emprendida aún a la muerte del ofendido, tenga el mismo tratamiento que en la privada, debiendo inferirse que, en ante, la muerte del damnificado por acontecimientos diversos al ilícito y ante la falta de norma expresa que lo vede, la querella pública es susceptible de iniciarse o proseguirse; sin que pueda entenderse que esa extensión resulte en perjuicio del imputado, el que no ve en nada empeorar su situación por la veleidad acaecida del lado de la parte actora.

Para determinar cuáles serán los sujetos legitimados a los fines de sustituir al desaparecido ofendido, no hay más criterio que aplicar, también por extensión, al elenco que señala el artículo 70 inciso b), es decir los mismos sujetos que lo habrían sustituido de haber muerto como secuela del ilícito. En conclusión, muerto como consecuencia del delito o no, el querellante público podrá ser sustituido en su acción, intentada o no a su fallecimiento, por las personas aducidas por esa norma.

Esta solución parece más acorde a la lógica, puesto que no es razonable que, habiendo sido alguien víctima de una estafa y, antes de querellarse, atropellado en un accidente, la respuesta sea diferente según haya muerto o sobrevivido sin voluntad ni conciencia. De interpretarse estrictamente la letra del código, de haber muerto, no habría posibilidad de accionar por sus deudos, mas si sobrevivió, aunque sea sin voluntad ni conciencia, que podría estimarse una forma de incapacidad a tenor del artículo 75.

Un problema práctico que podría surgir es en punto al desistimiento ante tal ausencia del querellante. En lo pertinente, las causales y condiciones del desistimiento deberán adaptarse a las nuevas circunstancias. Obviamente, la falta de concurrencia del querellante primigenio para la práctica de pruebas en que se requiera su presencia, no será causal; pero sí las que impliquen la inactividad de quien ahora ejerce la acción, en cuyo caso, jurisprudencialmente, habría que conceder un plazo sensato para que una vez puestos en conocimiento de la incapacidad sobrevenida (por notificación o publicación de edictos), reanuden la tramitación de la causa y cumplan con los actos a su cargo. 26 _{Desde otro ángulo,}

26 _{En Argentina, el plazo está establecido legalmente, siendo por lo general de sesenta días, salvo en la} provincia de Buenos Aires, en la que será determinado según la apreciación del juez. Al respecto, ver CLARIA

claro, esta situación no puede resultar gravosa para el encartado, debiendo en consecuencia el juzgador tomar las medidas oportunas para impedir que este tenga que asumir efectos de una situación que no le es achacable.

Por otro lado, mención singular merecen la asociaciones y fundaciones, previstas por el artículo 70 como posibles víctimas, a condición de que su objeto esté vinculado directamente a los intereses colectivos o difusos presuntamente lesionados, no sólo por ser una innovación en el sistema procesal penal costarricense, sino porque pueden cumplir una función vital en la resguardo de la comunidad, en momentos en que su complejidad y agrandamiento de las distancias entre sectores desprotegidos y otros excesivamente fuertes, podrían convertir a estos en relativamente impunes y a aquellos en víctimas constantes.

A tales propósitos, en el plano de persecución penal, el legislador ha extendido a estas pariguales derechos y facultades que los otorgados a los ofendidos individualizables; mientras que en el plano de resarcimiento civil a los intereses aludidos, la acción se otorga a la Procuraduría General de la República (artículo 38); lo cual no deja de ser incongruente, por cuanto lo que probablemente se quiso eludir, la venalidad de las asociaciones, podía prevenirse señalando en la normativa específica el destino de la virtual indemnización.

Inequívocamente, una cuota de la valorización realizada por el nuevo código en lo correspondiente al ofendido, pasa por este reconocimiento que se hace al interés que pueden tener esas personas jurídicas, ya no directamente afectadas, sino relacionadas con los bienes difusos o comunes lesionados, que como se explicó, la concepción individualista del sistema procesal del código del 73, amenazaba con no poder salvaguardar en grado efectivo, con probabilidades de desmejorar a pocos años vista.

De hecho, es inobjetable que en los últimos tiempos, la difusión de este género de entidades, en Costa Rica apenas incipientes, ha venido a enriquecer la sociedad civil, constituyendo un verdadero polo de influencia, que ha merecido la atención y favor de la ciudadanía; en mayor medida, evidentemente, en aquellos estratos susceptibles de ser protegidos por la actividad de aquellas, que va desde los aspectos más inmediatos de la vida cotidiana (atención a las víctimas de la violencia doméstica), hasta los más

abstractos (defensa del ambiente o del consumidor). Es augurable por ello que en un futuro no muy lejano estos entes reciban mayor deferencia, teniendo en cuenta que son una vía para mejorar la convivencia ciudadana, pues, amén de una forma de democratización de la participación, al integrar en su seno la voz de personas reunidas en torno a una materia específica (que aparentemente es más atractivo que los grandes programas y proyectos), pueden asimismo ser una fuente de captación y