4.2 Operations in the Q0.15 format
5.1.2 Lower Bound and Upper Bound modules
En el apartado anterior hemos podido constatar que la tendencia mayoritaria de nuestros tribunales es reconocer el carácter consuetudinario de la norma de ius cogens, por lo que su incorporación al orden interno se entiende opera de forma automática. En base a esto y a la comprobación realizada en el Capítulo I de ser las normas de ius cogens de origen consuetudinario hemos afirmado que la incorporación de todas las normas de ius cogens hoy reconocidas como tales se incorporan de forma automática al ordenamiento jurídico chileno, sin perjuicio de ello, es relevante considerar que aquellas normas de ius cogens pertenecientes al área de los DDHH, se fundan en la protección de la dignidad humana y además ven reforzada la obligación de su aplicación interna, por ser el Estado integrante de los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos promovidos por las organizaciones internacionales de las Naciones Unidas y de los Estados Americanos.
En este ámbito del Derecho internacional de los DDHH, orden interno e internacional coinciden en el cometido de la salvaguarda de la persona, por lo que tratándose de normas de ius cogens que se fundan en el reconocimiento y respeto de la dignidad humana, es del todo consecuente y lógico incorporarlas automáticamente al orden interno; las normas internas e internacionales no se desplazan ni se trasponen, sino que se complementan en beneficio de los individuos. En este punto, la norma internacional y la norma interna constituyen un orden normativo único, que buscan un mismo y solo propósito, siendo su validez tan obvia que no se siente la necesidad de preguntar por la misma.43
41 Consultar el significado de las siglas en el apartado Abreviaturas incluso en los preliminares de esta obra. 42 Fuentes de consulta sobre el estado de ratificación y suscripción de estos tratados internacionales,
respectivamente: sitio web del Comité Internacional de la Cruz Roja, consultado 5 de septiembre de 2012, disponible en http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&id=195&ps=P; Base de datos Treaty Collection de las Naciones Unidas, consultado el 11 de septiembre de 2012, disponibles en http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-7&chapter=4&lang=en,
http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-7&chapter=4&lang=en, http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=VII-11-a&chapter=7&lang=en, http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-6&chapter=4&lang=en.
43 Indiscutiblemente la dignidad de la persona como rasgo distintivo de los seres humanos respecto de los
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Se ha de advertir, sin embargo, que si bien los órdenes jurídicos interno e internacional comparten la preocupación por la salvaguarda de la dignidad de la persona, ello no asegura una total coincidencia respecto del tratamiento particular que desarrollen en cada uno de sus ámbitos de aplicación. Indudablemente esta coincidencia permite una complementariedad entre las normas pertenecientes a uno y otro ordenamiento, pero no siempre existe un encaje de engranajes en forma perfecta, pues las consecuencias de la aplicación de una u otra norma pueden variar. He aquí el principal problema en torno a la efectividad interna del reconocimiento del carácter de ius cogens de ciertas normas del DI. Así, por ejemplo, se observa en algunos casos la deficiente tipificación de los crímenes de lesa humanidad en el orden interno; la discusión en torno a la aplicación de ciertas instituciones, como la prescripción y la amnistía, que permiten bloquear la persecución efectiva de responsabilidad de quienes vulneren normas de ius cogens; las diversas interpretaciones acerca de la concurrencia, reconocimiento y respeto de las inmunidades de personalidades estatales; todos temas que se analizan con mayor profundidad en el Capítulo IV de esta obra.
A continuación, como forma de comprobar que en el orden internacional la protección de la dignidad humana es reconocida como fundamento de ciertas normas de ius cogens pormenorizamos ciertos instrumentos internacionales generales sobre derechos humanos que contienen en sus disposiciones normas de ius cogens y aquellos que en específico precisan y desarrollan este tipo de normas, los cuales reconocen como su objeto nuclear la protección de la dignidad humana; y, también referimos a jurisprudencia que destaca el fundamento en la dignidad humana de determinadas normas de ius cogens. Como preludio damos cuenta de la importancia de la persona y su dignidad en el DI contemporáneo y advertimos acerca de la tensión que se genera con ciertos postulados tradicionales del DI clásico.
que constituye a la persona como un fin en sí mismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro fin, es asegurada, respetada, garantizada, protegida y promovida por nuestro sistema jurídico. De acuerdo a nuestra Constitución el Estado está al servicio de la persona humana y es un instrumento para asegurar, garantizar y promover la dignidad de las personas, ello se desprende inequívocamente de los artículos 1°, 5° y 19° de la Carta Fundamental: la persona es el objetivo y la finalidad de toda la actuación estatal. Además se observa que la dignidad de la persona como soporte del orden constitucional está presente en la mayoría de la Cartas Fundamentales de la región americana, vid. v.g. Preámbulo de la Constitución de Barbados de 1966, artículo 6° de la Constitución de Bolivia de 1995, artículo 1° de la Constitución de Brasil de 1988, artículo 1° de la Constitución de Colombia de 1991, artículos 33 y 56 de la Constitución de Costa Rica de 1949 con reformas del 2003, preámbulo de la Constitución de Dominica de 1978, preámbulo de la Constitución de Ecuador del año 2008, preámbulo de la Constitución de El Salvador de 1983 con reformas del año 2009, artículo 1° de la Constitución de Guatemala de 1985, artículo 44-1 de la Constitución de Haití de 1987, artículo 5° de la Constitución de Honduras de 1982, artículo 5° de la Constitución de Nicaragua de 1987 con reformas del 2010, preámbulos de la Constitución de Panamá de 1972 con reformas de 2004, artículo 1° de la Constitución de Paraguay de 1992, artículo 1° de la Constitución de Perú de 1993, preámbulo de la Constitución de República Dominicana de 2010, artículo 16 de la Constitución de Surinam. Cfr.
NOGUEIRA (1996) p. 351, NOGUEIRA (2003a) p. 405, CEA (2007) pp. 157 y 158, NOGUEIRA (2008) pp. 265 y 266, ALDUNATE (2008) pp. 98 y 99, VITERI (2012) pp. 114, 119 – 122.
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a. Reconocimiento y respeto de la dignidad humana en el orden internacional
LA DIGNIDAD HUMANA COMO EJE CENTRAL DEL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO
En el siglo XX, luego de los horrores de las guerras mundiales, el concepto de dignidad humana ha sido revitalizado para articular un fundamento sólido del Derecho que evite la repetición de acontecimientos similares en el futuro y se ha convertido en el eje central y esencial sobre el que se apoyan la mayoría de los conceptos ético – jurídicos que gobierna la convivencia internacional44 (entre ellos, el ius cogens). Los principios de humanidad cobran fuerza y la persona se convierte en protagonista, así el DI clásico basado en la figura de los Estados abre paso a un DI moderno en el cual la persona es sujeto y centro del mismo; la persona es imprescindible y fundamental, en ella radica el único fundamento posible del orden internacional contemporáneo. En efecto, tras la adopción de los instrumentos internacionales fundamentales en materia de derechos humanos, como la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y las Convenciones sobre Derechos Humanos de 1966, ningún Estado desafía la idea de que los derechos humanos deben ser respetados en todos los lugares del mundo, pues como resultado de estos textos generales y algunas convenciones específicas y resoluciones internacionales, más una práctica consistente de los cuerpos internacionales, se ha ido configurando gradualmente un principio general que prohíbe las violaciones graves a los derechos humanos básicos y libertades fundamentales.45
Ciertamente, la llegada de los derechos humanos a la escena internacional es un hecho de consideración, pues constituye una teoría subversiva destinada a generar tensión y conflicto entre los Estados, al quitar el velo que en el pasado protegía a la soberanía. Con la protección de los derechos humanos el DI contemporáneo ha expandido sus competencias, limitando los poderes soberanos de los Estados y promoviendo la noción de interés de la comunidad internacional; la soberanía de los Estados ya no es absoluta y exclusiva como en el DI clásico. Hoy la doctrina de los derechos humanos obliga a los Estados a dar cuenta de cómo tratan a sus nacionales, de cómo administran justicia, de cómo controlan las detenciones, etc., por lo tanto, potencialmente puede verse derribado el orden doméstico y la configuración tradicional de la comunidad internacional.46
De esta forma, la cautela y precaución de los tribunales en aceptar y acoger en su práctica las normas de ius cogens de manera amplia por el sólo hecho de promover el respeto de la dignidad humana, sin mediar una argumentación jurídica seria que respalde la
44Cfr. FERNÁNDEZ (1995) p. 11, MEDINA y NASH (2003) p. 18, DE MIGUEL (2005) p. 331, VITERI (2012) p.
117.
45 Cfr. v.g. CARRILLO (1976) pp. 284 y 285, CASSESE (2005) pp. 59 y 377, VITERI (2012) pp. 117 y 118.
MEDINA y NASH (2003) p. 19 explican que el sistema de las Naciones Unidas no tuvo un contexto político y social favorable en sus orígenes, pues no sólo existía un mundo bipolar en medio de una guerra fría, sino también un mundo desigual en que había Estados desarrollados (como Estados Unidos), Estados que querían recobrar su desarrollo tras las guerras (como los europeos), Estados en subdesarrollo (como los latinoamericanos), y otros Estados que comenzaban a surgir (como las colonias africanas). Esta situación política mundial implicó un obstáculo para lograr los propósitos de la CONU durante muchos años. Ello explica por qué hubo de pasar 20 años para adoptar las Convenciones de 1966 y otros 10 años para que entraran en vigor.
46 Cfr. CUERVO (1991) p. 348, CASSESE (2005) pp. 59 y 375, KATSELLI (2009) pp. 2, 12 – 16, CADENA
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aplicación de este tipo de normas y sus efectos en los Estados, es una manifestación de esta resistencia que se genera con el principio tradicional de soberanía de los Estados, de larga data y reconocimiento, no sólo del DI, sino también como principio de derecho público y filosofía política propio de los Estados, sin embargo, ello no significa que sea imposible una conciliación, v.g. el principio de soberanía de Estado hoy se puede entender como aquel que protege a los Estados de su integridad territorial e independencia en la elección del sistema político y forma de gobierno escogidos47, pero no implica de manera alguna que un Estado pueda desconocer las normas de ius cogens objetando su implementación por ir en contra de su soberanía. Si el ius cogens no se impone sobre el concepto de soberanía sólo sería una noción más que se utiliza en discursos o reuniones sociales; al contrario, un entendimiento serio del ius cogens podría conllevar a un descenso del concepto de soberanía, incluso a su desaparición.
NORMAS DE IUS COGENS FUNDADAS EN LA PROTECCIÓN DE LA DIGNIDAD HUMANA
Paulatinamente a nivel de derecho internacional convencional va quedando plasmada y se va dando cuenta de cómo se ha ido asumiendo la importancia en el DI de los derechos humanos y de la dignidad humana como su fundamento de validez y apoyo de su carácter obligatorio. Todas aquellas normas que protegen los derechos fundamentales de la persona tienen su fundamento de validez en la dignidad humana y contribuyen a su reconocimiento y promoción. En materia de ius cogens, se han de considerar aquellas que prohíben los crímenes de lesa de humanidad y las dictadas en complemento, en cuanto instan a la persecución y castigo de los culpables de haber cometido estos graves y condenables ilícitos, tales como: la prohibición de la tortura, la prohibición del genocidio, la prohibición del apartheid, la prohibición de la desaparición forzada de personas, la prohibición de la esclavitud y la trata de personas, las normas consuetudinarias y los principios fundamentales del Derecho internacional Humanitario –especialmente, el artículo 3° común a los cuatro CG–, y la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad. También, indirectamente protegen la dignidad humana, aquellas normas de ius cogens cuyo fundamento de validez es la paz y seguridad internacionales, pues evidentemente en caso de conflicto armado la dignidad de las personas se expone a ser atropellada fácilmente, entre ellas se han mencionar la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza, la prohibición de la piratería, el desarme.
Los instrumentos internacionales que cristalizan estas normas de ius cogens, hacen referencia a la dignidad humana como fundamento o razón de ser de las mismas. Antes de dar cuenta detallada de ello, debemos prevenir que a pesar de no contar la expresión dignidad humana con una definición explícita en estos instrumentos internacionales, ella no es necesaria, pues se trata de un término abstracto cuyo significado puede ser conducido por la vía etimológica; la palabra dignidad viene del latín dignitas, que deriva del adjetivo dignus, es decir, refiere a la cualidad de digno o valioso. Por tanto dignidad humana hace referencia al valor inherente al ser humano en cuanto ser racional, dotado de libertad y capacidad de modelar y mejorar su vida mediante la toma de decisiones. Y respetarla, en términos prácticos, implica tratar a cada ser humano como un fin y no como un medio,
47 Ejemplo dado por CASSESE (2005) p. 14, aunque también se puede corroborar en el artículo 1.1 del PIDCP
en cuanto establece que en virtud del derecho de libre determinación los Estados “establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural”.
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instrumento u objeto de la voluntad de otros.48
En las siguientes tablas se plasman la referencia específica acerca de la importancia de la dignidad inherente al ser humano presentes en cada uno de los instrumentos internacionales generales universales y regionales que contienen disposiciones relativas a normas de ius cogens.
Tabla n° 3. Referencia a la dignidad humana en instrumentos internacionales universales generales.
Instrumentos internacionales
universales generales
Normas de ius cogens que contienen
Referencia a la dignidad humana
DUDH Prohibición de la discriminación racial (artículos
1, 2 y 7);
Prohibición de la desaparición forzada de personas (artículos 3, 9 y 13);
Prohibición de la esclavitud (artículo 4);
Prohibición de la tortura (artículo 5°).
Postula en su preámbulo que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”.
Asimismo, en su artículo 1° precisa que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (…)”.
CONU Derecho a la libre determinación (artículo 1.2);
Prohibición de la amenaza o uso de la fuerza (arts. 1.1 y 2.4);
Prohibición de la discriminación racial (arts. 1.3 y 55.c).
Considera en su preámbulo como fundamental “reafirmar la fe (…) en la dignidad y el valor de la persona humana (…)”.
PIDCP Derecho a la libre determinación (artículo 1);
Prohibición del genocidio (artículo 6°);
Prohibición de la tortura (artículo 7°);
Prohibición de la esclavitud (artículo 8);
Refiere en su preámbulo a “los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas” (entre ellos se ha de considerar la protección de la dignidad humana), y que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los
48Cfr. SCHACHTER (1983) p. 849, COMPLAK (2005) p. 25, NOGUEIRA (2005b) p. 43, MARIÑO (2005) p. 831,
NOGUEIRA (2008a) p. 266. DE MIGUEL (2005) pp. 334 y 335, en páginas siguientes explica cuáles son los
rasgos distintivos que dotan a la persona de ese valor intrínseco incomparable con el de ninguna otra criatura de este mundo, indicando que la mayor parte de los autores concluyen en que el ser humano es valioso porque posee intelectualidad, libertad y sentido de lo moral. VITERI (2012) pp. 115 – 117 se refiere a los antecedentes
históricos – filosóficos de la dignidad humana, enfatizando que las ideas primigenias referentes a la dignidad se encuentran presentes tanto en las culturas occidentales como orientales.
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Prohibición de la desaparición forzada de personas (artículo 9);
Prohibición de la discriminación racial (artículos
2.1, 20, 24 y 26);
Prohibición de la amenaza o uso de la fuerza (artículo 20).
miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables. Reconociendo que estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana”.
Por su parte, el artículo 10 n° 1 señala que “toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.
Tabla n° 4. Referencia a la dignidad humana en instrumentos internacionales regionales generales.
Instrumentos internacionales
regionales generales
Normas de ius cogens que contienen
Referencia a la dignidad humana
DADH Prohibición de la desaparición forzada de personas (arts. 1 y 25);
Prohibición de la discriminación racial (artículo 2);
Prohibición de la tortura (artículo 26).
Las primeras líneas de su preámbulo son casi idénticas al artículo 1° de la DUDH: “todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros”.
CADH Prohibición de la tortura
(artículo 5.2);
Prohibición de la esclavitud (artículo 6);
Prohibición de la desaparición forzada de personas (artículos 7 y 22);
Prohibición de la discriminación racial (artículo 24).
El artículo 5.2 indica que “[n]adie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.
El artículo 6°, en relación a los reclusos sometidos a trabajos forzosos ello no puede afectar “a la dignidad ni a la capacidad física e intelectual del recluido”.
ConEDH Prohibición de la tortura
(artículo 3°);
Prohibición de la esclavitud (artículo 4°);
Prohibición de la desaparición forzada de personas (artículo 5);
Prohibición de la discriminación racial (art. 14).
Los Estados miembros del Consejo, destacan al aprobar el Protocolo n° 13, sobre abolición de la pena de muerte, el estar convencidos de que es esencial “el pleno reconocimiento de la dignidad inherente a todo ser humano”.
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CDFUE Prohibición de la tortura
(artículo 4°);
Prohibición de la desaparición forzada de personas (artículo 5);
Prohibición de la discriminación racial (artículo 21).
El preámbulo indica que la Unión Europea se funda en el valor universal de la dignidad humana: “Consciente de su patrimonio espiritual y moral, la Unión está fundada sobre los valores indivisibles y universales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad, y se basa en los principios de la democracia y el Estado de Derecho”. Y su artículo 1° indica que “la dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida”.
CArDH Prohibición de la discriminación racial (artículos
2 y 3); Prohibición de la tortura (artículo 8°); Prohibición de la esclavitud (artículo 10); Prohibición de la desaparición forzada de personas (artículo 14).
Su preámbulo destaca la dignidad humana como fundamento de la fe de la nación árabe: “Sobre la base de la fe de la nación árabe en la dignidad de la persona humana a quien Dios ha exaltado desde el comienzo de la creación y en el hecho de que la patria árabe es la cuna de las religiones y civilizaciones cuyos altos valores humanos afirman el derecho humano a un vida digna basada en la libertad, la justicia y la igualdad”.
CAfDH Prohibición de la esclavitud
(artículo 5°);
Prohibición de la tortura (artículo 5°);
Prohibición de la desaparición forzada de personas (artículos 6 y 12);
Prohibición de la discriminación racial (artículo 28).
En su Preámbulo alude a la Carta de la Organización para la Unidad Africana en cuanto estipula que “la libertad, la igualdad, la justicia y la dignidad son objetivos esenciales para la realización de las legítimas