Las operaciones de fideicomiso se realizan en Colombia bajo la denominación de “fiducia mercantil”153 y se encuentra regulada en diversas normativas dependiendo de las modalidades y las características de éstas. El principal cuerpo normativo que regula a estas operaciones es el Código de Comercio de Colombia de 1971154 el cual es complementado por las disposiciones establecidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero155, la Circular Básica Jurídica156 y la Circular Básica Contable y Financiera157. El CCC regula todos los aspectos generales que debe cumplir el contrato de fiducia mercantil desde su constitución hasta los efectos que éste produce. En su artículo 1226° lo define como un negocio jurídico por el cual una persona, denominada fideicomitente o
153 Es necesario mencionar que en el Código Civil de Colombia, vigente desde 1873, existe una figura
denominada “propiedad fiduciaria” o también conocida como fideicomiso civil, el cual se diferencia de la fiducia mercantil en el sentido de que se trata de una especie de “fiducia” en administración condicionada, por la cual una persona decide dejar la totalidad o parte de sus bienes a otra hasta que se cumpla una condición establecida por el primero. Al verificarse esta condición, el segundo traslada en propiedad los bien es encargados a un beneficiario establecido por el constituyente del fideicomiso civil. Ver: artículos 793° y ss. del Código Civil colombiano.
154 En adelante nos referiremos como CCC. Este cuerpo de normas fue aprobado por el Decreto N° 410 del 27/03/1971.
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Aprobado por el Decreto N° 663 del 02/04/1993. Esta normativa regula las autorizaciones y el funcionamiento de las sociedades fiduciarias.
156 Sancionada por Circular Externa 029 del 2014.
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Sancionada por Circular Externa 100 de 1995, que trata sobre la liquidación de los negocios fiduciarios de las sociedades fiduciarias que se encuentran en estado de liquidación.
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fiduciante, le transfiere a otra, denominada fiduciario, bienes específicos con el objetivo de que los administre o enajene para el cumplimiento de una finalidad en provecho de una tercera persona, denominada beneficiario o fideicomisario. Dicho contrato deberá elevarse a escritura pública para su formalización158 y tendrá como plazo máximo de duración 20 años159.
Al igual que en el Perú, en Colombia solo las personas jurídicas autorizadas pueden realizar las actividades de un fiduciario para lo cual deberán cumplir con las reglas sobre autorización y funcionamiento establecidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero160. Estas empresas se denominan “sociedades fiduciarias” y se encuentran supervisadas por la Superintendencia Financiera de Colombia161.
Estos contratos deberán ser evaluados por la SFC siempre que constituyan contratos de adhesión o se utilicen para la prestación masiva de servicios162; sin embargo, de no serlo no pasarán por esta evaluación aunque deberán contemplar los deberes de información para sus clientes y las reglas sobre el contenido para este tipo los contratos.
De acuerdo al artículo 1228° del CCC se pueden establecer fiducias mercantiles entre vivos el cual constará en escritura pública o mortis causa que constará en el testamento
158 Ver artículo 1228° del CCC.
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Excepto cuando se establezcan fiducias mercantiles a favor de incapaces o entidades de beneficia pública. Ver artículo 1230° del CCC.
160 Ver artículos 29° y ss.
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En adelante, SFC. Se trata de un organismo técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de Colombia y tiene por objetivo supervisar el sistema financiero de dicho país. Vigila, insp ecciona y realiza controles a las personas que realizan actividades financieras, bursátiles y aseguradoras y cualquier otras relacionadas con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos tomados del público. Tomado de: www.superfinanciera.gov.co/jsp/loader.jsf?lServicio=Publicaciones&lTipo=publicaciones&lFuncion=loadConte nidoPublicacion&id=60607#naturaleza1 visitado el 23/01/15 a las 03:00 horas.
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De acuerdo al numeral 3 del Capítulo I (referido a las disposiciones especiales aplicables a los negocios fiduciarios) del Título II (referido a las instrucciones generales relativas a las ope raciones de las sociedades de servicios financieros) de la Parte II (sobre el mercado intermediado) de la Circular Básica Jurídica.
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del causante. Por otro lado, esta figura ha sido utilizada para el cumplimiento de diversas finalidades que han dado lugar a la formación de tipos contractuales que se ven beneficiados por su uso como: la fiducia en administración, la fiducia en garantía, la fiducia en inversión, entre otras.
Asimismo, su estructura también ha sido contemplada como parte de proyectos inmobiliarios los cuales han dado lugar a la fiducia inmobiliaria cuya finalidad está referida a la administración de recursos y bienes destinados a la construcción de proyectos inmobiliarios. En el mercado colombiano según la Circular Básica Jurídica163 se puede distinguir tres modalidades de fiducia mercantil de tipo inmobiliaria, a saber: la fiducia de administración y pagos, la fiducia de tesorería y la fiducia de preventas.
La primera de ellas, la fiducia de administración y pagos, es una modalidad por la cual el fideicomitente transfiere un inmueble a una sociedad fiduciaria para que administre el proyecto inmobiliario, efectuando los pagos respectivos para el desarrollo del proyecto para posteriormente transferir las unidades de vivienda construidas a las personas que se establezca como beneficiarios. Cabe mencionar que no solo se podrá transferir el inmueble en mención, sino otros bienes y recursos que sean necesarios los cuales formarán parte del patrimonio autónomo.
La segunda modalidad, la fiducia de tesorería, tiene por finalidad principal la de encomendar en la persona del fiduciario la inversión y administración de los recursos en efectivo destinados a la ejecución de un proyecto inmobiliario.
En tercer lugar, tenemos a la fiducia de preventas, por la cual el fiduciario asume como obligación principal el efectuar el recaudo del dinero proveniente de la promoción y consecución de interesados en adquirir inmuebles dentro de un proyecto inmobiliario. En este caso, la sociedad fiduciaria recibe los recursos dinerarios como mecanismo de vinculación a un determinado proyecto inmobiliario y los administra e invierte mientras se
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Numeral 8.2 del Capítulo I (referido a las disposiciones especiales aplicables a los negocios fiduciarios) del Título II (referido a las instrucciones generales relativas a las operaciones de las sociedades de servicios financieros) de la Parte II (sobre el mercado intermediado) de dicha circular.
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cumplen las condiciones establecidas para ser destinados al desarrollo del proyecto inmobiliario164.
Debemos mencionar que en esta modalidad, la forma de vincularse los tres actores principales (fiduciario, fideicomitente y futuros compradores165) se realiza a través de la suscripción de dos contratos166: el contrato de fiducia y el contrato de encargo fiduciario167, según las etapas en que se desarrolle el proyecto inmobiliario.
Primero, la fiduciaria y el fideicomitente (promotor/constructor), al suscribir el contrato de encargo fiduciario, acuerdan que el primero recaudará y administrará el dinero correspondiente a las cuotas iniciales pagadas por los futuros compradores de los inmuebles resultantes del proyecto inmobiliario. Esta administración conllevará la inversión de dicho dinero en diversas carteras colectivas que maneja la sociedad fiduciaria generando rentabilidades, el cual finalizará hasta que el promotor/constructor cumpla con los requisitos establecidos en el contrato de fiducia mercantil, como lo son la superación de los puntos de equilibrio financiero, legal y técnico del proyecto inmobiliario.
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Según se define en el numeral 8.2.3 del Capítulo I (referido a las disposicio nes especiales aplicables a los negocios fiduciarios) del Título II (referido a las instrucciones generales relativas a las operaciones de las sociedades de servicios financieros) de la Parte II (sobre el mercado intermediado) de la Circular Básica Jurídica.
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Se denomina “futuros compradores”, porque estamos en la modalidad de preventa.
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RODRÍGUEZ IZQUIERDO, Luz Stella. “Fiducia y construcción inmobiliaria, ¿responsabilidad compartida?”, p. 14. Descargado de:
www.intellectum.unisabana.edu.co:8080/jspui/bitstream/10818/3332/1/Luz_Stella_Rodr_guez_Izquierdo.pdf visitado el 10/01/15 a las 14:00 horas.
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El contrato de encargo fiduciario se parece al esquema de un contrato de fiducia mercantil, pues se encarga a una persona la administración de un bien o conjunto de estos para el cumplimiento de una finalidad en beneficio de un tercero; sin embargo, se diferencia de la fiducia mercantil en el sentido que no se transfiere la propiedad de los bienes al fiduciario y no se constituye un patrimonio autónomo. Ver: VILLCA POZO, Milenka. “Aspectos jurídico-tributarios del fideicomiso. Especial atención a los países de la comunidad andina”, pp. 274-275. Descargado de:
www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/84039/Tesis%20doctoral%20.doc_.pdf;jsessionid=F170A70F408EA723E 4D09EF696B0FBEC.tdx1?sequence=1 visitado el 25/12/14 a las 16:30 horas.
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Si bien los futuros compradores no firman el contrato de encargo fiduciario, éstos se ven vinculados en la medida que entre ellos y el promotor/constructor firman un acuerdo de separación de inmueble donde se establece una carta de instrucciones donde manifiestan que conocen de los términos y condiciones del contrato de fiducia celebrado entre el fideicomitente (promotor/constructor del proyecto) y la sociedad fiduciaria; asimismo, en este documento se estipula las instrucciones sobre el destino de los recursos autorizando a la empresa fiduciaria que (i) reciba el pago por la adquisición de los inmuebles que hace al fiduciante y (ii) que, previo cumplimiento de las condiciones estipuladas en el contrato, entregue al fiduciante el dinero y sus rendimientos, como por ejemplo la superación de los puntos de equilibrio del contrato168.
Segundo, en paralelo al contrato de encargo fiduciario, la sociedad fiduciaria y el promotor/constructor celebran un contrato de fiducia mercantil por el cual se transfiere el terreno y demás recursos derivados de los pagos de los futuros compradores estableciéndose reglas con respecto los desembolsos al promotor/constructor según las instrucciones, el pago a acreedores vinculados con el proyecto inmobiliario para transferir los inmuebles resultantes a los futuros compradores, beneficiarios.
En esta modalidad la empresa inmobiliaria (promotor/constructor) no recibe ninguna suma de dinero por el desarrollo del proyecto inmobiliario, pues para que ocurra esto deberá antes superar los puntos de equilibrio establecidos por las partes como son los puntos de equilibrio legal (la obtención de permisos, licencias de construcción, etc.), técnicos y financieros169 (asegurar una cantidad de pre ventas que aseguren la viabilidad del proyecto).
168 VILLCA POZO, Milenka. op. cit. p. 305.
169 Rodríguez-Azuero prefiere llamarlo “equilibrio comercial”, pues podría conllevar al error de pensar de que se trata de conseguir créditos bancarios suficientes para desarrollar el proyecto inmobiliario. Se trata de un equilibrio comercial pues lo que se busca es asegurar que se junte el compromiso de otros tantos interesados en la adquisición de un inmueble resultante del proyecto y así garantizar que se pueda recuperar lo que se invierta en los costos de construcción de la obra, con lo cual las unidades inmobiliarias no vendidas puedan reflejar la utilidad esperada. Ver: RODRÍGUEZ-AZUERO, Sergio. (2007) “El Fideicomiso mercantil contemporáneo”. En Icade. Revista cuatrimestral de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales N° 70, Madrid, p. 39.
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Es a partir del cumplimiento de estos requisitos que la empresa inmobiliaria recibirá dinero, sin embargo, esta figura como ha sido expuesta no aseguraría el cumplimiento de lo ofrecido a los adquirientes de inmuebles en la medida que la Empresa Inmobiliaria dispone de los recursos dinerarios una vez alcanzados los puntos de equilibrio, lo cual como analizamos en el capítulo segundo constituye la fuente de los problemas de desvío de recursos, por ejemplo170.