Methodology and methods of research

avienen a la constitución, por cuanto representan el desarrollo exacto del Art. 6º Constitucional que consagra la responsabilidad de los particulares por infracción de la ley, que para el caso de la gestión contractual con el Estado establece razonablemente, las consecuencias civiles y penales que se derivan de la actividad de los contratistas, consultores, interventores y asesores.

12. INTERVINIENTES:

- Mediante apoderado, el Ministerio del Interior intervino en el proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda. Por cuanto el legislador no da diferentes denominaciones a los conceptos constitucionales.

- El Departamento Administrativo de la Función Pública, a través de apoderado, solicitó la declaración de exequibilidad de las normas acusadas; porque tanto en la ley 80793 como en la ley 190/95 se establece claramente el régimen aplicable a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas, en desarrollo del Art. 123 de la Constitución.

13. PRUEBAS SOLICITADAS EN LA CORTE CONSTITUCIONAL: No (X)

14. AUDIENCIA PÚBLICA: No (X).

15. OTRAS PARTICULARIDADES PROCESALES: No se presentó ninguna.

16. TEMAS:

- Responsabilidad Civil y Penal de Contratista, Consultor, Interventor y Asesor– Que participen en procesos de contratación.

- Responsabilidad Civil y Penal de Contratista, Consultor, Interventor y Asesor– Asimilados a servidores públicos.

- Régimen Disciplinario- No puede ser aplicable a particulares/Régimen Disciplinario- Destinatarios /Régimen penal- Destinatarios.

- Funciones Públicas por Particulares– Asimilados a servidores públicos/ Omisión Legislativa- Irrelevante.

- Peculado- Concepto de bienes.

- Peculado por Extensión en Relación con Particulares.

17. NORMA OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO: Demanda de

Inconstitucionalidad contra la ley 80 de 1993, artículos 52, 53 y 56, y la ley 190 de 1995, artículos 18, 19 y 20, que, en su orden, reformaron los arts. 63, 133 y 138 del Código Penal de 1980.

18. DECISIÓN EN MATERIA DE CONSTITUCIONALIDAD: E (X)

19. ORDEN A LA AUTORIDAD PÚBLICA: Notificar, comunicar, cumplir, insertar en la Gaceta de la Corte Constitucional y archivar el expediente.

20. TESIS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:

A. DOCTRINA DEL CASO CONCRETO (RATIO DECIDENDI)

- A los contratistas, consultores, interventores y asesores, en razón de su intervención en el proceso de contratación estatal si se les puede exigir responsabilidad civil y penal; ya que, la ley 80/93 designa al contratista como receptor de los atributos predicables de todos los sujetos que concurren a prestar su colaboración al Estado, a través de los diferentes tipos de contratos, y, se le cobija bajo un régimen único de responsabilidad civil y penal, derivado de la ejecución de sus obligaciones contractuales (Art. 52, 53). En consecuencia, su responsabilidad, se deduce del cumplimiento o no de sus obligaciones contractuales y de las acciones y omisiones antijurídicas en que estos puedan haber incurrido en la celebración y ejecución de los correspondientes contratos.

- A los referidos sujetos se les puede asimilar a servidores públicos, para efectos de deducirles responsabilidad penal; ya que la ley 80/93 en su Art. 56 los asimila a particulares que cumplen funciones públicas, dicha figura se sustenta en al Art. 63 C.p. Modificado por la ley 190/95, Art. 18, y el Art.

123 de la Constitución en la exigencia especial de que éste cumpla funciones públicas, de manera que existirá o dejará de existir tal asimilación si el particular ejerce o deja de ejercer dichas funciones; en forma permanente o transitoria; por tanto, se les sujeta a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos.

- El peculado puede referirse a la apropiación por el servidor público en provecho suyo o de un tercero, de bienes del Estado, o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o de bienes de particulares cuya administración o tenencia se le haya confiado, y no exclusivamente a caudales públicos; ya que la propia Constitución utiliza indistintamente la palabra "bienes", en un sentido genérico cuando se refiere a los elementos que conforman el patrimonio del Estado. Así, pues, la Carta se refiere a "bienes" de la Nación (arts. 8, 102,) del Estado (Art. 332), a los fondos o bienes de la Nación, al erario (Art. 268-1-2-4), etc. Por lo tanto el concepto de bienes es noción omnicomprensiva, porque se refiere a todo lo que una persona posee o de lo cual es dueña y que en conjunto da origen a su activo patrimonial. Por lo mismo, cuando se habla de los bienes del Estado, se hace referencia tanto a los públicos como a los privados o fiscales, según las normas civiles.

B. DOCTRINA GENERAL:

Las "Entidades estatales" son sujetos que contratan a nombre del Estado, la ley 80 los clasifica incorporándolos a organismos con y sin personería jurídica, que, sin embargo, tienen capacidad contractual, es decir, gozan de la facultad de celebrar contratos e intervenir en su ejecución, si bien los derechos y las obligaciones que adquieren y la responsabilidad que pueda corresponderles, se radican en el respectivo sujeto de imputación jurídica, gr. Nación (Art. 2, ordinal 1° Ley 80 de 1993).

Los "servidores públicos" según el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública son personas naturales que prestan sus servicios dependientes a "las entidades estatales", con "excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predica exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos", así como a "los miembros de las corporaciones públicas que tienen capacidad para celebrar contratos en representación de éstas (Art. 2, ordinal 2°).

Los contratistas, conforme a dicho estatuto, son las personas naturales o jurídicas, privadas o públicas, que asumen la ejecución de una labor o actividad, o que deben asumir la realización de una determinada prestación, según las especificidades del objeto del contrato, a cambio de una

contraprestación. La ley, establece las actividades que cada uno de ellos debe cumplir dentro del referido proceso y delimita el campo de las responsabilidades que les corresponden a las entidades estatales, a los servidores públicos y a los contratistas, en armonía con los preceptos de la Constitución (Art. 6, 90, 124 y 209), originadas en sus acciones u omisiones, cuando quiera que éstas irrogan perjuicios a cualquiera de los sujetos de la relación contractual.

Responsabilidad de los servidores públicos según la ley 80 "responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas", lo cual se traduce en las formas de responsabilidad disciplinaria, civil y penal (arts. 26-2, 51). Estas son acumulables, es decir, pueden concurrir dentro de ciertas circunstancias.

Es servidor público Art. 123 de la Constitución, toda persona que ejerce a cualquier título una función pública y, en tal virtud, ostentan dicha condición los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, así como las personas vinculadas al Estado mediante relaciones laborales especiales, según lo determine el legislador (C.P. arts. 123 y 125). Los particulares pueden ejercer funciones públicas, en forma temporal o permanente (Art.123, inciso tercero y 210, inciso segundo).

El artículo 63 del Código Penal, modificado por la ley 190/95, art. 18, considera servidores públicos para fines penales, entre otros, a los miembros de las corporaciones públicas, a los empleados y trabajadores del Estado, a los integrantes de la fuerza pública y a "los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria".

Bienes: la palabra "bienes" es castiza y significa: "Todas las cosas, corporales o no, que pueden constituir objeto de una relación jurídica, de un derecho, de una obligación, o de una y otra a la vez. Guillermo Cabanellas, Diccionario de Derecho Usual, Tomo I, Pág. 270, Buenos Aires, 1968, Edit. Bibliográfica Omeba". Según el Diccionario de la Lengua Española la palabra "caudal" es sinónima de bienes de cualquier especie, y más comúnmente de dinero.

C. DEFINICIONES DOGMÁTICAS CREADAS POR LA CORTE

CONSTITUCIONAL:

Función Pública:

- En sentido amplio atañe al conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines.

- En sentido restringido se refiere al conjunto de principios y reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado con los distintos organismos del Estado. Por lo mismo, empleado, funcionario o trabajador es el servidor público que esta investido regularmente de una función, que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la Constitución, la ley o el reglamento (C.P. art. 123).

D. PRINCIPALES REGLAS DE SOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS QUE SUSCITA LA APLICACIÓN JUDICIAL DE ESE DERECHO O “SUB REGLAS”:

Lo que coloca al particular en la situación de servidor público, no es concretamente el vínculo que surge de la relación, importante o no, con el Estado, sino de la naturaleza de la función que se le atribuye por ministerio de la ley, la cual fija la índole y alcance de la relación jurídica.

El funcionario o empleado, al vincularse al servicio, adquiere una investidura que lo coloca en una relación de dependencia con el Estado, la cual determina que pueda exigírsele, en razón de su conducta, un grado específico de responsabilidad. De este modo, cuando incumple sus deberes o incurre en conductas prohibidas, debe acarrear con las cargas y consecuencias de orden patrimonial, disciplinario, e inclusive penal. Situación parecida se presenta con el trabajador oficial, con algunas variables derivadas de la naturaleza de la relación contractual.

Cuando se asigna al particular el cumplimiento de una función pública, este adquiere la condición de un sujeto cualificado, en la medida en que se amplifica su capacidad jurídica, sin que por ello deje de ser un particular. Sin embargo, en este evento su situación jurídica se ve afectada en virtud de las responsabilidades que son anejas a quien cumple funciones de la indicada naturaleza.

Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.

El propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Sin embargo, se advierte que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la

labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específica, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.

21. SALVEDADES PROPIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:

Se precisa que la asimilación de la conducta del particular a la de un servidor público es sólo para efectos penales; otro tipo de responsabilidad derivada de la actuación oficial, como la disciplinaria, se continúa predicando con exclusividad de los funcionarios, que tienen con el Estado una relación legal y reglamentaria.

Sobre el punto la Corte ha insistido repetidamente que el régimen disciplinario no puede ser aplicado a los particulares que prestan sus servicios al Estado, pues en esos casos no se presenta una relación de sujeción o supremacía entre la Administración y la aludida persona. Este régimen, sólo puede ser aplicado a los servidores públicos, por la posición de éstos "en el aparato estatal, como ente físico que actualiza la tarea del Estado, comporta una serie de obvias obligaciones especiales de aquel con éste, llamadas a mantener el orden interno de la organización y el logro de los objetivos estatales. Así las cosas, un elemento esencial que define al destinatario de la potestad disciplinaria es la existencia de una subordinación del servidor público para con el Estado" C-280 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero

22. DOCTRINA ADICIONAL:

En la exposición de motivos del proyecto que luego se convirtió en la ley 80/93, se justificó la responsabilidad de los particulares contratistas, así como la de los consultores, interventores y asesores, en el sentido de que éstos "deberán responder civil y penalmente por las conductas dolosas o culposas en que incurran en su actuar contractual, tales como el participar en un proceso de selección a pesar de tener conocimiento de la inexistencia de autorizaciones para su ejecución, cuando suscriban el contrato no obstante conocer las circunstancias de inhabilidad o de incompatibilidad en que se hallan incursos; cuando no adopten las medidas o decisiones necesarias para iniciar el contrato en la época prevista o pactada; por obstaculizar las labores o actividades de vigilancia del contrato, así como cuando entregue bienes o preste servicios de calidad o especificaciones diferentes, o cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato,

entre otros casos. Estatuto de la Contratación Administrativa, Bogotá, Edit. Temis, 1993, pág. 57 y 58.

La mayor responsabilidad que adquiere el particular cuando interviene en los contratos estatales, ya ha sido objeto de análisis por la Corte: "....a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de esta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse -se repite- en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo" C-286 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández