Este principio indica que todos los derechos tienen un carácter de cumplimiento inmediato, y que por ende se prohíbe la regresividad de su protección, entendido como “prohibición de desandar lo avanzado en las condiciones establecidas para el goce efectivo de los derechos”152. Así, la CR indica que es “inconstitucional
cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos” en su art. 11 numeral 8.
Adicionalmente el art. 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, establece un estándar de progresividad153:
Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos…., en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.
150 Convención Interamericana de Derechos Humanos (la Convención), O.E.A. Serie de Tratados. No. 36,
1144 U.N.T.S. 123, del 18 de Julio de 1978, Art. 29.b de. “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:….b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;”
151 CIDH, Informe Nº55/97, Caso 11.137, Juan Carlos Avellana (Arg.), 18 de noviembre de 1997. En
Informe Anual CIDH 1997, supra nota 26, pág. 271, párr. 165
152 R. ÁVILA, “Ecuador, Estado Constitucional de Derechos y Justicia”, Óp.Cit.,p.57
153 Este estándar lo fija haciendo una remisión directa a la Carta de la Organización de Estados
Para el tratadista V. ABRAMOVICH, la progresividad alude claramente a “la
adopción de medidas” para dar “plena efectividad a los derechos”154. En el mismo
sentido S. GARCÍA señala que la progresividad contempla “…todos los derechos… y
que aceptados por los Estados se hallan sujetos al régimen general de supervisión y decisión, o dicho de otra manera, a los medios de protección”155. Este principio ha sido
ampliamente debatido en la doctrina en relación a la no disminución de recursos para los antiguamente denominados Derechos Económicos, Sociales y Culturales, distinción que ya no es válida por romper con la interpretación integral de los derechos156. Por
ende la progresividad es aplicable a todos los derechos, incluido el derecho de unión de las parejas del mismo sexo. Así, el reconocimiento de estas uniones sería un estándar de protección ya adquirido por el Estado, el cual no puede disminuirlo. Al tener una interpretación o aplicación restrictiva se cometería una recesión en la protección de este derecho, y rompería con la protección progresiva.
154 V. ABRAMOVICH,“La tutela de los derechos económicos, sociales y culturales en el artículo 26 de la
Convención Americana de Derechos Humanos” citado en D. RODRÍGUEZ-PINZÓN Y OTROS, “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, Fontamara, México, 2004. p. 56
155 S. GARCÍA RAMÍREZ, “Protección jurisdiccional internacional de los derechos económicos, sociales
y culturales”. Cuestiones Constitucionales, Nº 9, julio-diciembre, UNAM, México, 2003, p. 139
156 Al respecto el voto separado del Juez Rodolfo E. Pizza a indicado que: “...la distinción entre
derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales, obedece meramente a razones históricas y no a diferencias de naturaleza jurídica de unos y otros; de manera que, en realidad, lo que importa es distinguir, con un criterio técnico jurídico, entre derechos subjetivos plenamente exigibles, valga decir, “exigibles directamente por sí mismos”, y derechos de carácter progresivo, que de hecho se comportan más bien como derechos reflejos o intereses legítimos, es decir, exigibles indirectamente, a través de exigencias positivas de carácter político o de presión, por un lado, y de acciones jurídicas de impugnación de lo que se les oponga o de lo que los otorgue con discriminación. Los criterios concretos para determinar en cada caso si se trata de unos o de otros derechos, son circunstanciales e históricamente condicionados, pero sí puede afirmarse, en general, que cuando quiera que se concluya en que un determinado derecho fundamental no es directamente exigible por sí mismo, se está en presencia de uno al menos exigible indirectamente y de realización progresiva. Es así como los principios de desarrollo progresivo….. si bien literalmente referidos a las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, deben a mi juicio entenderse aplicables a cualquiera de los derechos civiles y político consagrados en la Convención Americana, en la medida y aspectos en que éstos no resulten razonablemente exigibles por sí mismos, y viceversa, que las normas de la propia Convención deben entenderse aplicables extensivamente a los llamados derechos económicos, sociales y culturales en la medida y aspectos en que éstos resulten razonablemente exigibles por sí mismos” Voto Separado del Juez
Rodolfo E. Piza Escalante, Corte I.D.H., Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa
Rica relacionada con la Naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A No 4, párr. 3 y 6.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos al igual que el criterio de la Observación General Nº3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales157 ha establecido que el retroceso no justificado (respecto al derecho de
seguridad social, niñez y vida) constituía un violación a la progresividad (art.26 de la Convención Americana de Derechos Humanos en los casos Cinco Pensionistas, Yake Axa e Instituto de Reeducación del Menor respectivamente): “….se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos… en general… teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias”158. Específicamente el Estado tiene la obligación de “generar las
condiciones mínimas compatibles con la dignidad de la persona humana y a no producir condiciones que la dificulten o impidan”159 como deber de desarrollo
progresivo en relación a la vida.
Por este principio no sólo se debe interpretar el sentido y alcances propios del art. 68 de la CR, en su sentido literal, sino también su potencialidad de crecimiento, como desarrollo progresivo de los derechos. Sin embargo la justiciabilidad no sólo está dada por el carácter de derecho constitucional del derecho del art. 68 de la CR, sino por los principios de aplicación directa y no restrictiva aplicables al caso. El volver justiciable el derecho a unirse para las parejas del mismo sexo, es precisamente la interpretación más favorable al ejercicio del derecho a unirse de las parejas del mismo sexo como efecto lógico del mismo.