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Hast a ahora, la Honorable Cort e Suprem a de Just icia no ha tenido oport unidad de pronunciarse en sede de casación en relación con la aplicación de la aut oría m ediat a a t ravés de est ruct uras organizadas de poder, en delit os que involucran a alt os m andos m ilit ares que no han ej ecut ado direct am ent e la conduct a m at eria de j uzgam ient o.

No obst ant e, a efect os de desarrollar el propósit o de est e t rabaj o, decidim os abordar dos casos de t rascendencia j urídica, pero t am bién polít ica y m ediát ica para hacernos una idea del tratam iento y rum bo de la form a de im put ación a la que nos hem os venido refiriendo.

El prim ero de ellos es el caso del General RI TO ALEJO DEL RI O, a quien el Juzgado 8 Especializado de Bogot á condenó a 25 años de prisión por el hom icidio de MARI N O LÓPEZ MEN A. Más allá del acuerdo o desacuerdo con la decisión, conviene señalar que el problem a que result a relevant e para ést e t rabaj o consist e en det erm inar una form a correct a de im put ación, t eniendo en cuent a que lo que se pret endía era at ribuir responsabilidad al m ilit ar por haber t olerado y prot egido la acción de los param ilit ares el Urabá durante el tiem po en que ocurrió el m encionado hom icidio.

Si bien hast a ahora se cuent a con la decisión de prim era inst ancia, en la m ism a condena al General com o aut or m ediato por dom inio de una est ruct ura organizada de poder. En la act ualidad se espera que el Tribunal Superior del Dist rit o Judicial de Bogot á confirm e o revoque la sent encia condenat oria apelada por la defensa del General y en el event o de present arse recurso ext raordinario de casación, que la Cort e

t enga oport unidad de det erm inar los lím it es y presupuest os que orient an la ut ilización de ést a t eoría en los casos de alt os m andos m ilit ares señalados com o “hombres de atrás”.

En la sent encia condenat oria de 23 de agost o de 2012, hace expresa alusión t ant o en su part e considerat iva com o en la resolut iva a la coaut oría m ediat a por est ruct uras organizadas de poder. A efect os de com prender el uso que el Juzgado da a la t eoría m at eria de ést e t rabaj o, conviene cit ar los siguient es apart es de la decisión:

“Como consecuencia del análisis probatorio desarrollado en los numerales anteriores, es evidente que en el caso concreto resulta nítida la concurrencia de los requisitos que permiten tener al procesado como autor mediato por dominio de estructuras organizadas de poder en los hechos materia de juzgamiento. En efecto, en estas consideraciones dejamos establecido que para tal efecto se requería los siguientes requisitos (sic): 1. Existencia de una organización jerárquica, 2. Poder de mando del autor mediato. 3. Una organización que actúa por fuera del derecho, 4. Fungibilidad del autor directo o material. 5. Predisposición del autor directo a la realización del hecho ilícito. Veamos si en el caso en estudio ellos concurren:

…

Tercer Requisito: Es evidente que esta serie de contubernios, producto de la unión de militares y autodefensas, y que se dieron en varias regiones del país conformaron estructuras que operaron al margen

del derecho. Si bien es cierto que una de las misiones constitucionales de las Fuerzas Militares es precisamente la de mantener y/o restablecer el orden público cuando quera que se encuentre alterado, tal labor debe desarrollarse dentro de los parámetros que otorga la misma ley. Mal puede el estamento militar recurrir a alianzas con organizaciones ilegales en su tarea de combatir grupos insurgentes y terroristas.”149

Obviam ent e, cualquier delit o que com et a cualquier m ilit ar es cont rario a Derecho. Sin em bargo, el discurrir argum ent at ivo del Juzgado, incurre en el sofism a de pregunt arse si es legal que el m ilit ar se alíe o no con los param ilit ares para definir si es aplicable la t eoría de ROXI N. Fácil result a concluir que sí es cont raria a Derecho t al alianza, em pero, lo que det erm ina si puede acudirse a la aut oría m ediat a por est ruct uras organizadas de poder es si el aparat o crim inal actúa por fuera del Derecho, aspect o que no fue abordado en la argum ent ación del Juzgado. Por ej em plo, si un m ilit ar incurre en el delit o de inasist encia alim ent aria, obviam ent e est á act uando separándose del Derecho, no obst ante su act uación, no podría servir de argum ent o para afirm ar que el Ej ércit o es una est ruct ura organizada de poder separada del Derecho.

Es decir, una cosa es que al delinquir el m ilit ar se apart e del ordenam iento j urídico y otra cosa es afirm ar que por haber com etido un delit o el Ej ércit o act úa por fuera del Derecho. Es ciert o… para ROXI N exist ían est ruct uras organizadas de poder de caráct er est at al, pero, para

       149 _{Folios 24 y 26 de la sentencia.} 

que las m ism as t uvieran lugar, debía exist ir una orden expresa o t ácit a que descendía desde lo m ás alt o de la cadena de m ando, hasta sus fungibles eslabones m ás baj os.

Un segundo caso, tiene que ver con los hechos ocurridos los días 6 y 7 de noviem bre de 1985 en el Palacio de Just icia, cuando un grupo de guerrilleros del M19 se t om aron la sede de las Alt as Cort es de nuest ro país t om ando com o rehenes a Magist rados, em pleados y visit ant es. El Ej ércit o recuperó el Palacio por m edios que no vam os a califica r de buenos o m alos. Sin em bargo, al final de la operación se dij o que 11 em pleados de la cafet ería y una guerrillera habían desaparecido por acción del Ej ércit o.

Por lo ant erior, el Coronel ( R) LUÍ S ALFONSO PLAZAS VEGA se encuent ra condenado en segunda inst ancia a la pena de 30 años de prisión com o aut or m ediat o a t ravés de est ruct uras organizadas de poder, por el delit o de desaparición forzada ( aclarando que el inicial núm ero de desaparecidos se reduj o de 12 a 2) . Al respecto, t raem os a colación algunas de las consideraciones de la sent encia de prim era inst ancia:

“Teniendo en cuenta lo hasta aquí argumentado, la tesis que acoge el juzgado tiene sustento en que el sentenciado para la época de los hechos, se desempeñaba como militar activo del Ejército Nacional en el grado de teniente Coronel y comandante de la Escuela de Caballería, lo que permite ubicarlo en una posición preeminente dentro de la estructura de poder estatal; por tal razón, como se verá enseguida, el Coronel en retiro LUIS

ALFONSO PLAZAS VEGA ostentaba poder, mando y capacidad de impartir órdenes a sus subordinados. Además, en atención al acervo probatorio recabado, se arriba al convencimiento de que el implicado y los miembros del ESCAB, tuvieron participación activa durante el desarrollo de la operación táctica y de inteligencia de combate dirigida y coordinada por la Décimo Tercera Brigada, para ese entonces Brigada de Institutos Militares para la recuperación del Palacio de Justicia y la liberación de rehenes en poder del Grupo al margen de la Ley autodenominado M19”150

I gualm ent e la sent encia de segunda inst ancia aborda la problem át ica plant eada concluyendo que:

“Por eso si bien se ignora el autor material, uno de los autores mediatos, es el Coronel PLAZAS VEGA, como se declaró, para estos dos casos, en la sentencia condenatoria apelada, pues estos delitos pueden adecuarse dentro de la instrucción dada y trasmitida en el aparato organizado de poder, como lo fueron las fuerzas del Estado que intervinieron en la operación de recuperación del Palacio de Justicia.”

Más allá del acuerdo o desacuerdo en relación con ést a decisión que bast ant e discut ida ha sido en los ám bit os j urídico, político y académ ico, debem os advert ir que no han sido pocas las crít icas que se han elevado

cont ra ést a argum ent ación, la prim era de ellas proviene del salvam ent o de vot o de uno de los Magist rados de la Sala que expresó:

“Mal puede afirmarse un estado de cosas como el presentado como estructura organizada de poder, cuando ni siquiera se establece en forma diáfana cómo está conformado, cuáles son las reglas o normas que le permiten actuar y bajo qué ropaje legal lo hace (cuando funciona paralelo a las estructuras legales), o para la otra forma, ésta sí es ilegal por conformación.

En este proceso se deja librada a la imaginación tanto la estructura como la sistematicidad y a cada quien se le coloca según vayan enunciándose las hipótesis de investigación que se toman como premisas procesales probatorias: el Ejército Nacional, indistintamente solo o con la Policía Nacional; se usurpa el mando y a la vez éste es un mando compartido; se tiene poder de mando frente a todos los militares –son parte fungible de la estructura-, entre otros planteamientos que no se alcanzan a delinear claramente.”151

Siguiendo esa m ism a línea argum ent at iva, el Magist rado cont inúa plant eando la inoperancia de est a form a de aut oría pues:

“Sin una estructura automática en su funcionamiento, que use la legal para sus fines delictivos o tenga directamente las características de ilegal; dentro de la cual se pueda       

afirmar una sistematicidad y automaticidad en su actuar delictivo; en la que se ubique en su organización al “hombre de atrás” con poder de mando; así́ como al ejecutor “fungible” con su elevaba disponibilidad para ejecutar el delito, m enos aun la de svinculación del Est ado e n su poder ej ecut ivo y est a m ent o m ilit ar o policial para acom et er acciones delincuenciales, queda sin sust ent o la form ulación de la se nt encia con respect o a est a form a de responsabilidad penal.”152 _{( Énfasis suplido)}

De los apart es cit ados, podem os observar la facilidad de acudir a la t eoría de ROXI N para suplir vacíos probat orios y argum ent at ivos en la form a de im put ación, m ot ivo por el cual debe det erm inarse en la m ayor y m ej or m edida posible la observancia de los presupuestos que sirven de lím it e de ést a t eoría.

Lím it es que no han sido abarcados por la Cort e Suprem a de Just icia, pues de las decisiones exist ent es sobre est e t ópico, no hay siquiera sínt om a de análisis sobre el est udio de cada uno de los presupuest os teóricos.

En esa m edida, los ant ecedent es j urisprudenciales exist ent es, NO perm it en est ablecer un lím it e a la aplicación, pues la Cort e Suprem a de Just icia no ha realizado el análisis necesario para determ inar su aplicación conform e a los requisit os obj et ivos. La Cort e si ha dado indicios de que podría ser viable su aplicación; en la decisión hit o o nuclear la 3 2 .8 0 5 del 23 de febrero de 2010, en uno de sus apart es m anifest ó que el “ SOLDADO” , “ TROPA” , “ COMANDANTE” pueden ser

       152 _{Ibídem. Folio 952.} 

responsables baj o la t eoría de Roxin, “pues toda la cadena actúa con verdadero conocimiento y dominio del hecho y mal podrían salir favorecidos algunos de ellos con una posición conceptual que comporte la impunidad”.

Lo ant erior, com o se dij o en su m om ent o, es una argum ent o que fue am biguo y apurado en la m edida que la Cort e lo afirm ó sin suficient e análisis de los presupuest os o requisit os t eóricos, es m ás, se podría decir que ni si quiera hizo referencia a los m ism os en esa decisión del 2010. Ahora bien, por ello la necesidad de acudir a la Dogm át ica Penal com o herram ient a necesaria que perm ite fij ar los parám etros y alcances de la aut oría m ediat a a t ravés de aparat os organizados de poder en los casos de los m iem bros de la Fuerza pública.

Ent onces, la solución sobre est e t ópico evident em ent e N O LO DA - hast a el m om ent o- la Sala Penal de la Cort e Suprem a de Just icia. Sin em bargo, la m ism a t eoría nos perm it e ent rañar una especie de salida al debat e sobre la viabilidad de su aplicación a los m iem bros de las fuerzas m ilit ares.

Com o bien sabem os, la génesis de est a t eoría se forj a a part ir de hechos que involucraban agent es est ales, pues eran los alt os dirigent es Nazis, al igual que a los m ilit ares argent inos - en el 85- a los que se buscaba condenar. Ahora bien, ¿sólo ese hecho nos perm it e concluir que es viable su aplicación a los m iem bros de las Fuerzas Milit ares? Lo plant eado desde un principio por Roxin nos perm it e ent ender la solución a est e int errogant e. Y la respuesta es N O, no es viable su aplicación. Claus Roxin form uló est a t eoría, NO con el propósit o de condenar a los agent es est ales, sino con la finalidad de est ablecer la responsabilidad

penal de los superiores j erárquicos en fenóm enos de est ruct uras organizadas de poder CRI MI NAL, por lo que, el profesor alem án sería suficient em ent e enfát ico frent e al presupuesto teórico de que EL APARATO OPERARA AL MARGEN DEL DERECHO, así pues, en su desarrollo enseñó –con absolut a precisión- la necesidad de dist inguir ent re las organizaciones est a les y las para- est at ales.

“Este punto es primordial resaltar que se debe entender la teoría de Roxin teniendo en cuenta dos aspectos: el primero de ellos es el influjo que tienen los elementos supra-positivos en la percepción de legalidad del aparato estatal. Al tener en cuenta estos elementos es posible, entonces, explicar cómo el grupo de casos que fundamentan la crítica son verdaderas act uaciones aj enas a derecho por la ausencia de legit im idad de las norm as perm isivas con las cuales act uaron los ej ecut ores de las conduct as delict ivas. El segundo aspecto que se debe tener en cuenta es la extracción del aparato del sistema estatal. Según Roxin, es posible que exist a un a parat o organiza do del poder, en el pleno sent ido del concept o, ocult o dent ro de una est ruct ura est at al. Pero al ser est e aparat o organizado una organiza ción crim inal no hace part e del Est ado si est e últ im o t iene un sist em a j urídico legít im o, y consecuent em ent e, no es posible concebir un caso en que la est ruct ura est at al sea el aparat o organiza do m ediant e el cual se encausan decisiones crim inales, sino por el cont rario, nos

encont ra m os ant e verdaderas organizaciones paraest at ales, ocult as dent ro de los organism os legít im os” .153( Énfasis suplido)

Fue evident e –com o probam os en est e escrit o- la exist encia regím enes est at ales que aparent aron legalidad; casos com o los crím enes com et idos por agent es oficiales durant e las dict aduras nos perm it e dist inguir, de m anera clara, que est os se t rat aron de sistem as de gobierno en los cuales N O era viable aquella int erpret ación que apunt ara a que sus alt os m andos o superiores actuaron conform e a derecho, pues aunque las ordenes que em anaban de ellos aparent aran legit im idad en la m edida que hacían part e de t odo un aparat o est at al, era claro que esa est ruct ura est at al SI EMPRE est uvo cim ent ada, desde su origen, en la ilegalidad. Toda la operat ividad, funcionalidad t enía com o presupuest o la com isión de crím enes lesa hum anidad, por lo que claram ent e un Est ado que se funda en una verdadera legitim idad no perm it iría el ext erm inio de razas o la violación flagrant e de los derechos hum anos.

La act uación de t odos los agent es, en dicho cont ext o, est aba viciada. Lo que hace que t odo el aparat o est at al est uviera fuera del orden legal. Así pues, hay ot ro caso - y Roxin lo explica- que consist e en la exist encia de organism os para- est at ales, pues operan de form a paralela a las agencias legales o al int erior de ellas, donde se crean organizaciones crim inales y ej ecut an delit os en nom bre de la organización, N O de la agencia est at al.

153 _{Jaques Simhon Rosembaun, La Responsabilidad Penal del Dirigente en los delitos cometidos a} 

través de aparatos organizados de poder, Revista Derecho Público Universidad de los Andes. Pág.  16 y 20.

En esos supuest os, sí pueden exist ir m ilit ares que com et an crím enes, pero no lo hacen en nom bre de la est ruct ura legit im a, que es el Ej ércit o Nacional, sino de una organización crim inal que opera al m argen de la legit im idad del Est ado, donde sus m iem bros deben ost ent ar; prim ero, dom inio sobre la m ism a. Segundo, fungibilidad de los ej ecut ores m at eriales, - y est e presupuest o viene un m at iz im port ant e- pues t odos y cada uno de los posibles ej ecut ores m at eriales deben obrar con CONCI ENCI A de que operan al m argen de la ley y en nom bre de la organización crim inal, no del Est ado.