Phase 3: Policy reception

Recordemos que fue el maestro alemán Ihering el primero en abordar el tema de la culpa in contrahendo, y construyó su teoría a partir de la idea de considerar que el período precontractual sólo comprendía lo posterior a la emisión de la oferta. Fue recién el italiano Gabrielle Faggella quien aportó la verdadera extensión del período previo a la formalización del contrato, para lo cual dividió la fase en dos etapas: la que comprende las tratativas realizadas por las partes con miras a emitir una oferta y otra que comienza con la emisión de la oferta y termina con el acuerdo o desacuerdo de las partes.

Si bien lo afirmado por los mencionados autores es de una trascendencia inapelable, consideramos que para los fines de nuestro trabajo es mejor hablar de una sólo etapa denominada de “tratativas previas”, y dejar de lado la importancia que se le ha dado a la “oferta”, ya que lo que busca esta tesis es abordar el tema de la responsabilidad precontractual de la manera más amplia posible, ya que de allí se puede bifurcar un sinnúmero de casos que sería imposible tratarlos por la extensión de este trabajo. “Puede existir responsabilidad precontractual desde el momento mismo en que las partes entran en

tratativas – desde las primeras conversaciones -, no siendo necesario para ello que exista oferta”241

En esta parte del trabajo nos ayudaremos con los importantes aportes obtenidos de la V Jornada Bonaerense de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático, llevada a cabo en Junín en 1992, donde se contó con la presencia de Roberto Brebbia. Entre las conclusiones más importantes a que se arribó consta el ámbito de aplicación de la responsabilidad precontractual, que a su tenor dice:

La responsabilidad precontractual se entiende desde el comienzo de las tratativas hasta la formación del consentimiento y comprende los supuestos de nulidad. También integran la categoría algunas hipótesis de contratos válidos pero que dependen de un “requisitos de eficacia” que no se verifica. Quedan excluidos del marco de la responsabilidad precontractual: la resolución, la rescisión y la frustración del fin.242 (Lo subrayado me pertenece)

Del texto mencionado se desprende que la extensión del período precontractual, hablando temporalmente, iría desde el comienzo de las tratativas hasta la formación del consentimiento243. Respecto de este punto cabe hacer una observación, ya que la fase de tratativas preliminares puede terminar con la concreción o no del contrato. Esta aclaración me permito hacer ya que el texto citado puede traer confusiones al hablar de “formación del consentimiento”. En síntesis, la extensión del período precontractual va desde el primer contacto de los precontrayentes hasta la concreción del contrato o el apartamiento de las negociaciones.

Dicho lo anterior propongo la siguiente construcción de la etapa precontractual. Como requisito de aplicación de esta teoría entendemos aquellos supuestos o hechos fácticos que

241

PICASSO, S., “La responsabilidad pre y post contractual en el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998, en Instituciones de Derecho Privado moderno. Edi. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2001, Pág 469”

242 _{Esta postura fue sostenida por los autores: Bueres, Gesualdi, Boragina, Agoglia, Meza, Burgos, Mainard,}

Laveglia, Vásquez Ferreyra, Laplacette, Mosset Iturraspe, Goldenberg, Zago y Lorenzetti. Durante las Jornadas Bonaerenses, otro grupo de autores sostuvo una postura contraria, donde afirmaban que la responsabilidad precontractual comprende dos etapas: la primera abarca desde el inicio de las tratativas preliminares hasta le emisión de la oferta; la segunda, desde la oferta formulada hasta la definitiva frustración del contrato o perfeccionamiento del acuerdo – contratos nulos o anulables. Esta postura fue sostenida en Brebbia Andorno, Casiello.

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El consentimiento se formará dependiendo del tipo de contrato que se pretenda celebrar, ya sea real, solemne o consensual.

deben verificarse necesariamente para que se pueda hablar de responsabilidad precontractual. Estos supuestos los hemos clasificado en dos grandes grupos: 1) Responsabilidad Precontractual en el supuesto de que no se llegue a celebrar el contrato, y; 2) Responsabilidad Precontractual en caso de que exista acuerdo de voluntades. Dentro de estos grandes supuestos existen otros casos que se pueden dar dependiendo de las circunstancias, tal como lo veremos más adelante. Nótese que se deja de lado la emisión de una oferta dándose mayor importancia a la exteriorización de la voluntad, que será en última instancia, el determinante para el objeto de nuestra clasificación.

El punto común o el factor vinculante de los dos supuestos de aplicación antes mencionados, está en que en todos los casos se ha producido una violación de los deberes y/o principios que están presentes y rigen las negociaciones. Esta violación o inobservancia se da durante la etapa de formación del consentimiento, donde las partes analizan, conversan, intercambian información, etc.

Como he manifestado previamente, no todos los contratos se verifican con un acuerdo inmediato de las voluntades, como cuando acudo a un expendio de frutas y solicito un kilo de manzanas, sino que existen contratos de mayor complejidad en donde la fase de formación de la voluntad está compuesto por varias actos previos como reuniones, elaboración de borradores y acuerdos parciales que van dando forma a lo que será un acuerdo contractual.

Previo a tratar los diversos supuestos que originan responsabilidad precontractual, creemos necesario definir qué se entiende por tratativas. Es de trascendental importancia saber cómo nació o cómo se integró el contrato, cuáles fueron los temas discutidos, los derechos y deberes nacidos de esta fase para las partes, es básico atender al proceso de gestación del acuerdo, al iter negocial. 244

Esta primera etapa, cuyos inicios estamos tratando de precisar-medie una oferta pública o privada, o una mera recomendación, o sólo la mención en una guía o listado, etcétecera-, es la denominada “de las conversaciones”, por cuanto en ella los que se han acercado o relacionado – los tratantes – buscar conocerse, saber de la necesidad de uno u de la

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aptitud para satisfacer la del otro. Puede incluso ser un mero “gesto” o señal – sin mediar palabras – o la sola exhibición de un producto que puede adquirirse por medios mecánicos.245

Como se aprecia del texto citado, la etapa de las tratativas abarca un sinnúmero de actuaciones tanto materiales como intelectuales. Es importante señalar que en la nación argentina246 parte de la fase anterior a la formación del contrato, lo constituyen las denominadas minutas, los precontratos y las promesas de contratos. Esta situación difiere con la realidad jurídica del Ecuador ya que, verbi gracia, una promesa celebrada con todos los requisitos de fondo y de forma, se la tiene como un verdadero contrato. Tampoco se ha discutido sobre la naturaleza de un precontrato o de las minutas, por lo que en esta tesina dejaremos de lado dichos conceptos.

En la obra de Jorge Mosset consta una definición de tratativas247 que la adoptaremos para nuestro trabajo por encontrarla sencilla, completa y aplicable a nuestro ordenamiento jurídico: “aquellas exteriorizaciones de las partes, tendientes a elaborar un proyecto de contrato, pero no idóneas para concluirlo, pero que sin embargo tienen por finalidad la celebración del mismo”248

Otros autores también se han ocupado de definir a las trataivas, Díez Picaso “los actos que los interesados y sus auxiliares llevan a cabo con el fin de elaborar, discutir y concertar el contrato, y pueden ser verbales - conversaciones o negociaciones- o manifestaciones escritas - proyectos, minutas, borradores, presupuestos”249

El autor Cuadrado Pérez dice: “Los tratos preliminares comienzan cuando las partes entran en contacto, y finalizan con la conclusión del mismo o con la ruptura de los propios tratos.”250

245

Ibidem, pág 106

246

Nos referimos a esta nación ya que esta parte del trabajo halla sustento doctrinario en varios autores de nacionalidad argentina. 

247

Trattative, para los italianos; pourparlers préliminaires o accords préparatoires para los franceses;

Vorverhandlungen, para los alemanes; y pre-contractual dealings, para los anglosajones; 248 

MOSSET, J. “Responsabilidad Precontractual”, Edit. Rubinzal-Culzoni, ed. 1ra, Santa Fe, 2006, pág 124 (CCCom. De Rosario, sala II, L. L. Litoral 1998-1-46)

249 _{DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, t. I, 4ª ed., Civitas, Madrid, 1993, p. 270}

250

CUADRADO PÉREZ, C., Oferta, aceptación y conclusióndel contrato, Publicaciones del Real Colegio España, Bolonia, 2003, p. 33

3.3.2. Supuestos de aplicación de la Responsabilidad