5.7 Data Collection
5.7.1 Phase 1 – Qualitative data collection
Desconfianza del positivismo legalista frente al derecho de juristas. El legalismo como opción política
El positivismo legalista ha visto en el derecho de juristas una pérdida de seguridad y una degeneración democrática del sistema jurídico en su conjunto400
El legalismo auspicia las elaboraciones doctrinales sistemáticas, pero no aquellas que, deslabazadas y creadoras, desfiguran la "coherencia" y "plenitud" del sistema.401
Pero el legalismo no es -como pretenden- una opción científica (aséptica o "pura"), sino política, por cuanto subordina la justicia a la seguridad jurídica, de ahí que se resalten tanto los aspectos de publicidad, imperatividad, generalidad, tipicidad... Por eso, el legalismo exige un juez "aséptico", que se limite a aplicar la voluntad general a los casos concretos, dejando de lado sus consideraciones personales sobre la justicia, el bien y la verdad. Así se entiende que Hobbes dijera que «donde no hay ley no hay justicia...»402, y podemos añadir, ni injusticia.
400 En estes sentido afirma Orrù: «Tra i rappresentanti della giurisprudenza improntata al positivismo
legalistico c´è tuttavia chi, intravedendo il pericolo di incertezza del diritto derivante dall´intervento di elementi extralegali nell´intrepretazione-applicazione della legge, auspica un ritorno al formanlismo interpretativo vechia maniera (zurüruk zur juristischen Methode!). In tal caso si vedrebbe nella tesi della politicità della giurisprudenza non solo un motivo di crisi dell`amministrazione della guistizia, con conseguente perdita di evidenza e di calcolabilità del diritto, ma addirittura una temibile degenerazione antidemocratica del sistema politico nel suo complesso, per lo slittamento di competenze dal legislativo al giudiciario, con il passaggio dal "Gesetzesstaat" al "Richterstaat", fino ad arrivare ad un vero e propio "dispotismo" giudiciale, che distruggerebbe le qualità formali e razionali del diritto e porterebbe (citando a Forsthoff) allo "spossessamento della scienza giuridica nell´ambito della Constituzione"».
ORRÙ, G., Richterrecht, op. cit. p.14
401 Se ha reprochado al derecho de juristas el no contribuir a la estrategia unificadora del Estado, pero
entonces el saber jurídico «no sería, como debe, reflejo estricto de las condiciones sociológicas de ordenación justa en libertad», «la realidad rebasa las conexiones lógico-formales de la consideración sistemática del Derecho. Aparecen problemas cuya inclusión sistemática resulta difícil, pero se trata indudablemente de problemas jurídicos que requieren tratamiento y solución jurídicos. Entonces hay que acudir a interpretar y acomodar el sistema, ampliando o restringiendo algunos de de sus perfiles lógico-formales. No sólo el sistema, sino la propia realidad han de ser intepretadas. Y el criterio de tal búsqueda será el del resultado de justicia que se debería obtener, sin encerrarse, por tanto, en el círculo sistemático, sino saliendo a buscar cualesquiera recursos válidos para conseguir la justicia en el caso debatido», ITURMENDI MORALES, J., "Una aproximación a los problemas del método jurídico desde la filosofía del derecho", en Homenaje a Legáz Lacambra, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense y C.E.C, Madrid 1983, p.573, p.573
Definiciones de certeza jurídica según Lombardi Vallauri
Frente a la acusación -quizá la más importante- de amenaza contra la certeza del derecho de que ha sido objeto el planteamiento iusliberista del derecho jurisprudencial, Lombardi responde cuestionándose en primer lugar qué se entiende por tal certeza.
En primer lugar el profesor italiano distingue la certeza como seguridad. El derecho como certeza en sí mismo, como garantía de la continuidad de la acción, no es amenazado por la admisión de un derecho jurisprudencial, porque, tal y como lo concibe Lombardi Vallauri, no se trata de una masa normativa a parte del derecho legal, cuyo criterio de vigencia sea distinto, sino que el criterio es el mismo: el de la justiciabilidad por parte de los órganos del Estado. Por otro lado, la certeza como seguridad de la acción, precisamente por estar confiada al derecho en cuanto tal, categorialmente considerado, no es fruto de los distintos complejos normativos (jurisprudencial, legal), y ni siquiera de la totalidad de las normas de conducta, sino más bien del efectivo buen funcionamiento del ordenamiento jurídico. Por tanto, este primer sentido de seguridad no queda amenazado por el derecho jurisprudencial; antes bien, lo refuerza.
En segundo lugar, la certeza como "inviolabilidad" de las situaciones (subjetivas) jurídicamente protegidas. «No me basta -escribe Lombardi Vallauri- ser tutelado del arbitrio y de la violencia de los particulares, necesito que no existan contradicciones en la actividad pública». Se trata de la seguridad del Estado de Derecho y de las demás instituciones promovidos por el liberalismo. El principio de esta certeza se compendia en la máxima romana semel ius semper ius: lo que se dice que es mi derecho, sea siempre mi derecho. Que las normas no se contradigan, que el derecho sea un orden constante sobre el que me pueda apoyar, sobre el cual pueda prever mis actos y fijar mis objetivos. Este concepto de certeza tampoco es amenazado por el derecho jurisprudencial, que goza de la misma estabilidad, o mayor aún, que el derecho legal. Aquél no se puede cambiar por un acto de voluntad, sino por consolidación, por la reafirmación en un mismo sentido de muchos actos de voluntad por parte de los expertos. Además, el derecho jurisprudencial, por definición, no tiene eficacia retroactiva como la ley.
Por último, está la certeza como cognoscibilidad del contenido de la norma, «o, mejor y más comprehensivamente -escribe Lombardi Vallauri-: como cognoscibilidad de la situación jurídica individual (y por tanto previsibilidad de la norma jurisdiccional individual) sobre la base de la norma general».403La norma jurisprudencial me facilita
más la previsión de la norma individual, porque la jurisprudencia está siempre "al filo de la calle", si se me permite hablar así. Aunque la norma más cierta es una síntesis de derecho legal y de derecho jurisprudencial. Lo ideal -considera Lombardi Vallauri- es un derecho legal producido con la intervención de juristas y respaldado por un corpus de precedentes jurisdiccionales y jurisprudenciales y por un repertorio de principios de factura jurisprudencial.404
403 LLV., Saggio, p.573
404 Dentro de este tipo de certeza también podríamos incluir el correcto conocimiento del funcionamiento
de las instituciones jurídicas Para comprender bien una institución es preciso acudir a la jurisprudencia. Nos ofrece una radiografía de sus momentos vitales, unos datos que concuerdan con la realidad y no con
"Justificaciones injustas" de la seguridad jurídica
El profesor italiano expone los motivos de fondo por los cuales los jueces, los abogados y los particulares conceden tanta importancia a la certeza del derecho:
En el caso de los jueces la certeza del derecho es reivindicada muchas veces para descargar su sentido de responsabilidad. Desde esta perspectiva, ellos -dicen- no hacen más que aplicar la ley, como podría hacer cualquier otro.
«En los jueces, la preocupación por la certeza parece un indudable síntoma del deseo de representarse como relativamente mínima la propia responsabilidad. Si el derecho es cierto, todos los que lo aplican son fungibles: esto facilita el confortable pensamiento que "cualquier otro hubiera decidido así", y que sólo había que "seguir" lo indicado. La solución estaba ya contenida en el depositum iuris, y que no tiene por tanto un verdadero y propio autor: el mundo de los jueces es el mundo del anonimato, de las opiniones que no pertenecen a ninguno. Única responsabilidad: la de no equivocarse en obedecer».405
Los abogados han sido todavía mejores defensores del legalismo. Esta actitud en defensa del legalismo se justifica porque, por una parte, se hacían indispensables en los procesos (son los "expertos" en leyes), pues en justicia y equidad todos tienen algo que decir; por otra parte, el legalismo les sirve de tapadera para maniobras ocultas.
Los particulares se amparan también en el legalismo para evitar la relación personal:
«Si el recurso a los procedimientos del ordenamiento positivo es siempre, como tal, índice de la quiebra de una relación de amistad o al menos de una relación amistosa, una excesiva propensión hacia las "vías legales" manifiesta una tendencia al aislamiento, una actitud de cerrazón y de frialdad (a veces de inhibida vergüenza): me remito al abogado, al juez, a la -desconocida- norma "cierta" de la sentencia que me exonera de afrontar con el otro nuestro problema común; no quiero el encuentro directo, que es esfuerzo de persuasión, que es riesgo de ser, a mi vez, persuadido. Éstas o semejantes disposiciones de ánimo, que están en la base de un tipo de proceso, de argumentación jurisprudencial y en general de concepción del derecho que oculta el margen objetivo de incerteza, mete el puro logo (que después no es tal) al puesto del diálogo, quiere creer en una solución enteramente "legal", o sea, toda absoluta y toda extraña a la iniciativa y a la convicción de los interesados. También para los particulares puede ser
lo proyectado por la ley. La jurisprudencia ofrece un amplio archivo de precisiones aclaratorias que la generalidad de la ley no puede proporcionar. Cfr. SOTO NIETO, F., Cuestiones jurídicas (jurisprudencia creadora) I, Montecorvo, Madrid 1976
conveniente el legalismo integral: conveniente si la ley me da la razón (uno se atrinchera detrás de ella), conveniente incluso si no me la da (no había nada que oponer a su irresistible autoridad), conveniente en cualquier caso para "no tener nada que ver" con el otro, o bien (aunque a menudo las dos cosas se confunden) con uno mismo».406
Por el contrario, la aceptación de un margen de libertad lleva a asumir la propia responsabilidad, especialmente en el juez. Por otra parte, la aceptación de esta incerteza del derecho positivo lleva al diálogo, a prestar atención a las razones de la otra parte, a ponderar las circunstancias según juicios de conciencia. En definitiva, lleva a profundizar más en las exigencias de justicia que derivan del caso concreto.
Lombardi Vallauri reconoce que el debate crítico, el reconocimiento abierto de que las premisas de la ley es insuficientes, lleva a una mayor fe en la verdad jurídica material, por cuanto la conclusión se basa más en los datos de la vida misma, que en los axiomas legales. El "debate legal" lleva a una conclusión apoyada en la ley. En el debate legal uno vence a otro con las armas de la ley. En el debate racional y sociológico uno se funda en criterios que radican en una fuente primaria más común: la realidad y la conciencia. En un debate así fundado también es posible no llegar a una verdad indiscutible, pero al menos se pondrá de manifiesto que las soluciones jurídicas no son del tipo "verdadero o falso", sino del tipo "más o menos razonable", "más o menos conveniente". «Esta verdad -escribe Lombardi Vallauri- podrá resultar insuficiente de cara a la solución buscada; pero en este caso será ya un gran valor el abierto reconocimiento de que así están las cosas, el haber alcanzado y después superado el punto de acuerdo a través de la argumentación verdadera que prospecta lo cierto como cierto, lo incierto como incierto, lo probable como probable, lo opcional como opcional».407
El derecho de juristas garantiza más la certeza que el derecho legal
Considerar como normas jurídicas las opiniones autorizadas de los juristas puede parecer que disminuye la seguridad jurídica, al aumentar la extensión del derecho positivo con inciertos límites. Pero, dada la polisemia e indeterminación de la mayor parte de las normas legales, a falta de normas jurisprudenciales, se tendría «una equivalencia de todas las interpretaciones posibles y por tanto un grave estado de anomia, que precisamente el derecho jurisprudencial reduce».408
406 LLV., Saggio, p.595-596 407 LLV., Saggio, p. 597 408 LLV., Saggio, p.513