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Como venimos repitiendo, no es baladí el alcance y límites que deba darse al control fáctico en casación. Se trata de una cuestión íntimamente ligado al mayor o menor protagonismo que pueda dársele a la protección del

ius litigatoris y, por lo tanto, a la justicia del caso concreto; por otro lado,

es el factor determinante para marcar la evolución de la casación hacia una tercera instancia. En cualquiera de los dos supuestos, se compromete seria- mente el éxito de la finalidad uniformadora(135)_.

En lo tocante al primer problema aludido, baste indicar ahora que el recurso de casación no puede orientarse hacia la permisión del control de los hechos atinentes a la relación de fondo con el objetivo de poder efectuar su propia apreciación, o valoración fáctica, sustitutiva de la efectuada en las instancias. Además de invadir un terreno que corresponde a la soberanía de

(134) CALAMANDREI, Piero. La casación…. Ob. cit. p. 375 y ss., ya aludía a esta situación como una de las (...) inconciliables con la recta idea de lo que debe ser y para qué debe servir el recurso de casación.

los jueces de fondo, la casación se convertiría en un recurso orientado direc- to y prioritariamente a enjuiciar el caso concreto y a corregir la injusticia (o ratificar la justicia). Para resolver el problema de graduación entre interés general e interés particular, se partiría y atendería a lo que es propio y pecu- liar de cada caso, a lo que resulte más justo para ese supuesto concreto(136)_.

Como eventual consecuencia quedaría la protección del ius constitutionis, el interés general, y más en su manifestación de nomofilaxis que de aleatoria e impredecible uniformidad.

Por el contrario, debe contenerse el poder de control de la Corte Suprema dentro de las cuestiones jurídicas, permitiendo solo un muy restrin- gido examen de las circunstancias fácticas de la relación de fondo sin que, bajo ningún pretexto, le lleve a efectuar su propia constatación, determina- ción, apreciación y valoración de tales hechos.

Así, el sentido del juicio de casación no se guiaría ni dependería de lo que es contingente, de las circunstancias particulares e individuales que distinguen a un caso de otro, sino que se centraría y atendería a lo que es general y susceptible de posterior reproducción, esto es, lo que trasciende al caso concreto: el problema de la graduación de interés se resolvería a favor al interés general en la unidad del Derecho, quedando en segundo plano el interés particular. Solo esta limitación del campo de control de la Corte Suprema es idónea para llevar a buen puerto la finalidad uniformadora, así como las funciones reguladora y disciplinaria. Reflejamente, se protegería el

ius litigatoris, por cuanto, como ya se ha advertido, todas estas tareas aca-

ban repercutiendo en la justicia del caso concreto. Esta línea de pensamiento ayuda a desterrar la creencia de que, con el fin de promover intereses estata- les o públicos, se abuse del recurrente en casación induciéndole a interponer un recurso que no le aprovecha: lo cierto es que el único inconveniente del recurso para el recurrente es que no puede atacar las constataciones fácticas, restricción que conoce de antemano, que debe entrar en sus cálculos y que no impide que la casación sea en concreto eficaz.

Mayor detenimiento debe prestarse a la cuestión referida a que si la falta de evolución del recurso de casación hacia su conversión en una ter- cera instancia, es un peligro actual. Para ello, los tribunales de casación no suelen vacilar en aprovechar la oportunidad que les brinda la necesidad de

(136) TARUFFO, Michael. “La Corte de Casación entre la función de control de legitimidad y la de instancia”. En: Estudios de Derecho

controlar la motivación fáctica para entrar abiertamente en el examen pleno de la cuestión de hecho.

Al manifestarse esta idea, se pretende negar que el peligro de conver- sión de la casación en una tercera instancia pueda ser fruto de la afortunada extensión de los supuestos de casación sin reenvío que otorgan a las cortes supremas el poder de decidir directamente sobre el fondo del asunto siempre que la casación no obedezca a la existencia de defectos procedimentales(137)_.

Este fenómeno tradicional en nuestro Derecho y en la Revisio alemana (§ 563.III ZPO, que lo configura como obligación) ha alcanzado a la casa- ción francesa(138) _{y, más recientemente, a la italiana, como lógica y elemental}

consecuencia del principio de economía procesal y del uso de un mínimo sentido común. En efecto, el presupuesto indispensable para la aplicación de estos casos de casación sin reenvío es la intangibilidad, por suficiencia y complitud, del relato fáctico establecido en instancia o, lo que es equivalen- te, la innecesariedad de realizar ulteriores averiguaciones de hecho(139)_.

En su origen la casación se configuró, ciertamente, sobre la base del reenvío necesario a otro juez para que resolviera, habida cuenta de la abso- luta, a la vez que justificada, prohibición de conocer du fond des affaires que pensaba sobre el Tribunal de Cassation(140)_.

Pero fuera de ese marco histórico, el reenvío no debe elevarse a la categoría de elemento definidor de lo que sea o no la casación, por- que no le da esencia ni carácter: lo que es estricta función casacional se desenvuelve en el ámbito del iudicium rescindens, siendo una tarea de control, detección y eliminación de los vicios que afecten a la decisión recurrida; mientras que el reenvío debe encuadrarse dentro del iudicium

(137) CALAMANDREI, Piero. La Casación... Ob. cit. pp. 40 y 228.

(138) Empezando tímidamente por una reforma de 1967, consolidada y generalizada por la ley del 3 de enero de 1979, que dio nueva redacción al artículo 627.2 del Código Procesal francés, que lo configura como facultad.

(139) Esta última expresión es la utilizada por el artículo 384.1 del Codice di Procedura Civile Italiano. El artículo 627.2 del Nouveau Code

de Procédure Francés emplea la expresión cuando los hechos, tal y como han sido soberanamente constatados por los jueces de fondo, le permiten aplicar la regla de Derecho apropiada. El parágrafo 565.II de la ZPO alemana, alude a los casos en los que la causa está madura para la decisión.

(140) El origen de dicha prohibición fue la constante rebelión de los parlaments franceses respecto de las normas emanadas del rey y reacción del Conseil des Parties que para evitarlo se convirtió en una especie de órgano decidor de las controversias. Así, la Asamblea constituyente francesa no solo trató de evitar que el Tribunal de Cassation se convirtiera en un troisiéme degrée de

jurisdiction, sino que también quiso alejarle de las monstruosas evocaciones del Consejo del Rey que eran el aspecto más criticado

del antiguo régimen en materia de jurisdicción retenida. Por otro lado, téngase en cuenta que la Asamblea Constituyente siempre temió establecer una verdadera jerarquía judicial del Tribunal de Cassation, y así no quiso multiplicar sus poderes en este aspecto, optándose por una solución de compromiso que le permitía surveiller en cierto modo a los tribunales ordinarios, pero sin constituirle en órgano con poder disciplinario y jerárquico, a lo que hubiera podido contribuir el que decidiera du fond des affaires. Al respecto, véase, GUZMÁN FLUJA, Vicente. Ob. cit. p. 146, nota 361.

rescirorium, esto es, en el momento posterior, cuando decidida la anu-

lación (casación) de la resolución recurrida y sin influir para nada en ella, se lleve a cabo la decisión del caso concreto. De hecho, ni la supresión del juicio de reenvío en la llamada casación de fondo, ni siquiera la abo- lición de la separación formal entre sentencia de casación y la sentencia que resuelve sobre el fondo del asunto(141)_{, pueden ocultar la existencia y}

realidad de la dualidad de juicios mencionada, la cual expresa la separa- ción de funciones, casacional y resolutoria sobre el fondo, que iluminó el origen del instituto; separación (no desconexión), porque el juicio de reenvío viene marcado y delimitado por el contenido de la sentencia anu- latoria de casación. No puede dudarse que hoy día ambas funciones pue- den acometerse por el mismo órgano jurisdiccional, la Corte Suprema, porque superados los prejuicios históricos esta situación resulta concep- tualmente indiferente y, prácticamente, desde una perspectiva procesal, antieconómica.

Por lo tanto, suprimir los supuestos de reenvío en los casos de casación atinente al fondo del asunto, reduciéndolos a sus justos límites, no es sino liberarse de un anacronismo estéril, potenciar la eficacia del recurso de casa- ción, la rapidez en la definitiva solución del litigio y, en consecuencia, hacer más real la garantía de justicia para los litigantes, que obtendrán la seguridad acerca del contenido de sus relaciones sin dilaciones innecesarias(142)_.

Ahora bien, la reunión de funciones casaciones y resolutoria en la Corte Suprema es loable y plausible siempre que se mantenga inalterado el presupuesto que la justifica e inspira, expresamente mencionado en las le- gislaciones extranjeras aunque no, desgraciadamente, en nuestro Derecho: intangibilidad del relato fáctico efectuado en las instancias, respecto de la soberanía que en dicho terreno tienen los jueces de instancia. Decidir sobre el fondo del asunto en los términos y con el límite antedicho no convierte a la Corte Suprema en un órgano de tercera instancia, si se ciñe el concepto de lo que sea una nueva instancia a sus términos propios. Así, lo que desna- turaliza a la casación colocándola fuera de la finalidad uniformadora no es que pueda sustituir directamente la sentencia impugnada, sino el que se ad- mitan recursos por motivos atinentes a la cuestión de hecho y se le permita

(141) PRIETO CASTRO Y FERRANDIZ, Leonardo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo II, 2ª edición, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1986, pp. 545-546. FERNÁNDEZ LÓPEZ, Miguel Ángel / LA OLIVA SANTOS, Andrés de. Derecho Procesal Civil. Tomo II, Editorial Ramón Areces, Madrid, 1992, p. 518.

adentrarse en ella con mayores o menores limitaciones cuando debe ser in- tangible la efectuada en la instancia, salvo en lo tocante a los errores de lógi- ca o razonamiento.