The possibility of synergy

la primera parte elemental y necesaria de todo laudo cau- telar, es la identificación del proceso, de las partes que in- tervienen en este, y del asunto que se debate en el mismo. así lo ordenaba el decreto 1818/1998 artículo 152, aunque solamente respecto a la medida cautelar de inscripción del proceso14_{. Es quizás la obviedad de la incorporación de} aquellos elementos en el laudo arbitral lo que ha llevado –y lleva– al legislador español y colombiano a guardar si- lencio al respecto.

también, deben encabezar la decisión arbitral -en el caso español por voluntad legal (art. 37.5 ley 60/2003, que si- gue el artículo 31.3 de la ley Modelo15_{), de igual manera} en Colombia para el arbitraje internacional, artículo 104.3 ley 1563/2012- la fecha en la que se dicte el laudo, así como el lugar en el que se celebre el arbitraje, pues allí se enten- derá que la resolución ha sido efectuada. a nuestro juicio, si bien este último aspecto formal es relevante, el primero no lo es tanto.

Partiendo de lo imperativo de señalar la fecha en la que el laudo se dictó, afirmamos que lo mismo carece de trascendencia real si tenemos en cuenta que el cómputo del término para solicitar la anulación del laudo, como se verá en el capítulo cuarto de este libro, no comenzará a contarse a partir de la fecha que aparezca en aquel, sino de aquella 14 acerca del laudo que resuelve la controversia principal, BejaRaNo guzMáN, R.:

Procesos declarativos, ob. cit., pp. 485-486 plantea que “…formalmente el laudo debe atender los requisitos de toda sentencia, previstos en los artículos 303 y 304 del Código de Procedimiento Civil y de la ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia)…” que, efectivamente, hacen referencia a la obligación de que toda decisión, en ese caso judicial, contenga la identificación del proceso y de las partes, así como también la enunciación del asunto que se debate.

15 a modo de ejemplo, otros países que siguen esta disposición son: México, artículo 1448 Código de Comercio; Chile, artículo 31 ley 19.971; guatemala, artículo 40 decreto 66; nicaragua, artículo 57 ley 540; Paraguay, artículo 36 ley 1.879.

en la que se notifique el mismo (art. 41.4 ley 60/2003, arts. 40 y 109 ley 1563/2012)16_.

Por el contrario, en España sí es importante que se indique el lugar en el que la resolución arbitral se ha emitido, ya que esto determinará cuál será el tribunal superior de justicia (tSj) competente para conocer de la acción de anulación del

laudo cautelar, teniendo en cuenta que el artículo 8.5 de la ley española de arbitraje indica que lo será “…la sala de lo Civil y de lo Penal del tribunal superior de justicia de la Comunidad autónoma donde aquél se hubiere dictado”17_. El anterior es un dato que resulta aun más significativo y reduce controversias en torno al lugar que debe entenderse como tal, en aquellos eventos en que el laudo haya sido acor- dado y dictado sin estar los árbitros compartiendo el mismo espacio físico, al valerse de herramientas de comunicación18_. así bien, una vez fijados los generales de ley referidos an- teriormente, en el laudo cautelar deberán constar el sentido de la decisión y la motivación de la misma19_{. El alcance y la} extensión de aquella dependerán del criterio de cada legis- lador; así por ejemplo, el legislador español en el numeral cuarto del artículo 37 ley 60/2003, establece la necesidad de que el laudo sea “…siempre motivado…”, lo que anali- zado de cara a un laudo cautelar, supone entender que los 16 de este parecer es BañueloS RIzo, v.: Arbitraje comercial internacional, ob. cit.,

pp. 354-355.

17 antes de la reforma de la ley 11/2011 a la ley 60/2003, la autoridad competen- te para conocer de la acción de anulación del laudo cautelar era la audiencia Provincial del lugar donde se hubiera dictado aquel. sobre esto volveremos en el capítulo cuarto de esta tesis.

18 decimos que en Colombia no es importante el lugar de expedición del laudo cuando quiera que el juez competente para conocer de la anulación de aquel será, en el ámbito del arbitraje nacional la sección tercera de la sala de lo Contencioso administrativo del Consejo de Estado, artículo 46 ley 1563/2012, y en el ámbito internacional, la sala de Casación Civil de la Corte suprema de justicia, artículo 68 ley 1563/2012.

19 caldeRóN cuadRado, M. P.: “la adopción de las medidas cautelares: requisitos

y características del proceso cautelar”, en Derecho Procesal Civil (comp. gIMeNo SeNdRa, v.), ob. cit., b. d.: [www.iustel.com].

árbitros tienen en este el deber de consignar lo siguiente: a) las razones que los llevan a adoptar la medida cautelar, que no será nada distinto al reconocimiento del periculum in mora y fumus boni iuris que aprecian en el caso concreto; si han optado por imponer al demandante cautelar la obligación de prestar caución y en caso afirmativo, en qué consistirá la misma. además, en aquellos eventos de medidas cau- telares inauditam parte, también tendrán que exponer en el laudo cautelar las razones que les motivaron a adoptarlas sin escuchar al demandado; o b) la justificación del porqué desestiman la solicitud20_.

la disposición que ahora analizamos es el resultado de la modificación a la que fue sometida la ley 60/2003 por la ley 11/2011, artículo único, nueve. En la norma original se contemplaban dos eventos, tomados a su vez del artículo 31.2 de la ley Modelo, que hacían innecesario que los árbitros motivaran el laudo siempre que: a) las partes así lo decidie- ran, o b) tratándose de aquel que resolviera la controversia final, este se alcanzara gracias al acuerdo al que previamente aquellas habían llegado21_.

a partir de la modificación legal referida, la motivación del laudo se hace necesaria “…siempre…”, excepto cuando se trata de un laudo por acuerdo de partes. lo que en otras palabras significa la supresión de la autorización legal a las partes de convenir la omisión de aquella. a nuestro juicio, es afortunada la decisión del legislador de exigir que todos los laudos sean motivados, salvo aquellos que resultan del acuerdo entre partes (art. 36 ley 60/2003).

Es cierto que la autonomía de la voluntad de las partes es el motor del arbitraje, y que el legislador español ha querido 20 sobre la importancia de la motivación coincide ReveRóN paleNzuela, b.:

“Comentario al artículo 23”, en Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (dir. gaRBeRí lloBRegat, j.), ob. cit., p. 473.

21 Una disposición en igual sentido es seguida por México, artículo 1448 Código de Comercio; Chile, artículo 31 ley 19.971; guatemala, artículo 40 decreto 66; nicaragua, artículo 57 ley 540; Paraguay, artículo 36 ley 1.879.

darle a esta el espacio suficiente para que se desenvuelva. también es cierto, que la vía para conseguir la materiali- zación de lo anterior ha sido la limitación de los mandatos legales imperativos, lo que al mismo tiempo ha supuesto fijar únicamente parámetros comunes que otorgan a las partes un amplio margen de acción. En términos generales, lo anterior es positivo porque rescata la esencia propia del arbitraje; sin embargo, a nuestro juicio en casos como el que ahora revisamos no resulta conveniente su aplicación, ya que al ser irrenunciable por acuerdo entre las partes aque- lla que se considera la garantía a la propia tutela judicial efectiva22 _{en un proceso arbitral: la acción de anulación del} laudo23_{, mucho menos podrá ser debilitada por voluntad de} las partes la herramienta que precisamente permitirá en un futuro, acceder a aquella acción con posibilidades de vencer: el laudo motivado. lo contrario supondrá materializar una falsa tutela judicial, ya que contar con un laudo cautelar que no ha sido explicado ocasionará, con lógica, una acción de anulación que no llevará a ningún lugar, teniendo en cuenta que la autoridad judicial carecerá de elementos para juzgar los posibles vicios formales del laudo.

así las cosas, y aun a sabiendas de que en la práctica, por las razones antes esbozadas, difícilmente se configuraba un pacto de exclusión de la motivación del laudo24_{, tenemos} 22 interesante la exposición de álvaRez SáNchez de MovelláN, P.: La anulación del

laudo arbitral el proceso arbitral y su impugnación, granada, Editorial Comares, 1996, pp. 59-61, quien presenta la relación entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el recurso de anulación, desde una óptica distinta a la planteada por nosotros: la de aquel como fundamento de esta.

23 Como bien lo expone la Sap de Madrid (secc. 14) n.º 834/2005, de 30 de

noviembre, b. d.: Westlaw (juR 2006/57400): “…las exigencias derivadas del ar-

tículo 24 CE se satisfacen sobradamente con los mecanismos y supuestos de anulación previstos en la vigente Ley de Arbitraje, por cuanto aseguran un mínimum irrenunciable (el respeto al convenio arbitral libremente pactado, a la propia Ley de Arbitraje y a las garantías del propio artículo. 24 CE)”.

24 BaRoNa vIlaR, s.: “Comentario al artículo 37”, en Comentarios a la Ley de

Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. BaRoNa vIlaR, s.), ob. cit., pp. 1487-1488.

que decir que la opción legal en pro de la autonomía de la voluntad contemplada en el artículo 37.4 original ley 60/2003, era, a nuestro juicio, un exceso que podía llegar a poner en peligro la tutela judicial efectiva25_{. Por tanto y} teniendo en cuenta lo que al respecto señalamos anterior- mente, nos congraciamos con la reforma legal del artículo ahora visto, que exige que todo laudo, en este caso cautelar, sea siempre motivado.

Muy a nuestro pesar, la norma propuesta por la ley Modelo artículo 31.2, matizada por el legislador español en la ley 11/2011, ha sido contemplada en la ley 1563/2012 para ser aplicada a los arbitrajes internacionales (art. 104.2). las críticas y desventajas que esbozamos en su momento en torno a la posibilidad de que por la voluntad de las partes los árbitros puedan omitir la explicación de su de- cisión, son totalmente trasladables a la legislación del país suramericano.

de otra parte, en el mismo artículo original 37.3 ley 60/ 2003, previéndose que en un arbitraje con pluralidad de árbi- tros algunos no compartían la decisión de la mayoría, antes de la reforma de la ley 11/2011 se permitía que los árbitros manifestaran “…su parecer discrepante…”, que no era nada distinto a la argumentación del porqué no participaban de la decisión mayoritaria de adoptar o denegar la cautela26_. Pues bien, con la reforma se modificó la redacción y ahora se autoriza a los árbitros dejar constancia en el laudo “…de su voto a favor o en contra…”, lo que significa que la actual 25 no queremos dejar pasar la oportunidad de señalar que por estas razones anteriormente esbozadas, no compartíamos que las partes pudieran acordar que el laudo que dictaban los árbitros para resolver la controversia principal, no fuera motivado. En el mismo sentido ver BaRoNa vIlaR, s.: “Comentario al

artículo 36”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. BaRoNa vIlaR, s.),

ob. cit., pp. 1422-1423.

26 Una disposición similar se encuentra en el régimen arbitral de guatemala, artículo 40.2 decreto 67-95; y en el de Perú, artículo 55.1 decreto legislativo 1071/2008.

legislación española permite expresamente, ya no solo que los inconformes manifiesten su posición en el laudo, como hacía el artículo original, sino también que lo hagan los que votaron a favor de la decisión que en aquel se adoptó.

aunque es destacable la precisión que ha tenido el le- gislador en torno a la reforma anterior, la alternativa antes señalada que incorpora la ley 11/2011 ya era posible reali- zarla bajo la norma original, pues el silencio del legislador en torno a tal posibilidad no podía entenderse como pro- hibitivo, nada impedía a la luz de la ley 60/2003 original que incluso aquellos que hubiesen estado de acuerdo con la decisión dictada manifestaran el porqué de su decisión27_.

Finalmente, al tratarse también de una cuestión de la pro- pia esencia de todo documento emitido por una autoridad que imparte justicia en el marco de un proceso contencioso, resulta necesaria la posibilidad de conocer la identidad de aquellos que han suscrito el mismo. así, el legislador espa- ñol en el numeral tercero del artículo 37 ley 60/2003, y el artículo 104.1 ley 1563/2013, señala que cuando se trate de un arbitraje con pluralidad de árbitros el laudo deberá contar con las firmas de la mayoría de ellos, o incluso solo la de su presidente, debiendo en todo caso justificar en el mismo laudo el porqué la ausencia de las demás firmas.

En conclusión, ya sea en el régimen español o colom- biano, se espera que los árbitros hagan constar la decisión cautelar, sea cual fuera su sentido, en un laudo, que de ser en España podrá materializarse en un soporte distinto al papel que permita su posterior constatación, en el que se señale fecha y sobre todo el lugar en el que se ha dictado, y se fundamente la decisión que en él se adoptó. también, que incluya en los laudos de los arbitrajes de árbitro único la firma de este, y en los arbitrajes con pluralidad de árbitros 27 BaRoNa vIlaR, s.: “Comentario al artículo 37”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje

la de todos ellos, o al menos la del presidente del tribunal arbitral, explicando el porqué no todos han firmado.