T&D PROBLEMS AND OBSTACLES

Un principio de los Swaps asegura a las partes que ninguno de los pagos pedidos no se efectúa sin que el pago correspondiente de la otra parte no esté realizado. Ahora, en algunas circunstancias la simultaneidad de los pagos no puede ser asegurada en cuanto los mercados de divisas considerados, funcionan a unos horarios totalmente distintos. Así, en el caso de los Swaps entre unos JPY y unos USD es inevitable que uno de los pagos esté efectuado antes que el otro. Hemos visto el ejemplo de los “danger issues” f h “Bankhaus I.D. Herstatt, K mm h f ”.166

Posteriormente a la crisis petrolífera, al aumento constante del dólar durante el 1973 y a su repentina caída en enero de 1974, numerosos bancos que habían tomado unas posiciones de cambio a corto plazo en dólares se encontraron en una situación difícil.167 Este fue el caso de la Herstatt que se encontró en una situación donde varios de sus corresponsales suspendieron las líneas de las cuales disponían para efectuar las operaciones de cambio, y cuyas pérdidas llegaron a 400 millones de DM en junio de 1974. La Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen retiró su

166 _{Ver explicaciones sobre la quiebra del Banco Herstatt: C , N.: “L u}

mb b v u ” , R vu D Affaires Internationales, n°3, 1986, pg 315

acuerdo la Herstatt el 26 de junio de 1974, a las 15.30h de Colonia, es decir, a las 10.30h de Nueva York. La Herstatt cubrió su posición de cambio con unas ventas diarias de USD contra DM, y el 26 de junio de 1974 las contrapartidas habían cumplido sus obligaciones, girando unos DM;168a las 10.30, al principio de la jornada en Estados Unidos, la Herstatt tenía que ejecutar las obligaciones y entregar los dólares; pero la Chase Manhattan, su corresponsales americano, habiéndose enterado del cierre de banco, bloqueó la cuenta Nuestra de esta, y los 160 millones de USD destinados a satisfacer sus obligaciones de cambio. El 27 de junio de 1974 fue designado un liquidador judiciario y su demanda judiciaria fue aceptada en octubre de 1974. En la espera, los acreedores americanos de la Herstatt quedaron impagados y se vieron obligados a recurrir a los procedimientos complicados e inciertos para recuperar su crédito.

Estas incertidumbres no son tolerables para las partes de un contrato de Swap, qu “ m ” x m m m y qu qu b transacción se basa en la reciprocidad de los pagos.

Se han improvisado más soluciones para reducir o anular este riesgo de crédito. Una primera solución consiste en obligar a las partes a realizar los pagos mediante el intermediario de su banco y dándole una orden irrevocable de pagar el importe debido a la otra parte nada más recibir una notificación del banco de la otra parte que le anuncie que este individuo ha depositado el importe que le debía y dado una orden irrevocable de pago similar. Una cláusula satisfactoria puede tener f m : “O b f 3.00 p.m. (London Time) on the Payment Date, A will:

a) Credit the Dollar Amount to A's dollar account with A's New York Bank; b) Give to A's New York Bank irrevocable instructions in the form contained in the Schedule here to transfer the Dollar Amount to B's dollar account with B's New York Bank upon receipt of A's New York Bank of notification on or before 3.30 p.m. (London Time) on the Payment Date from B's London Bank that B has credited the Sterling Amount with B's London Bank that B has credited the Sterling Amount with B's London Bank that B has given to B's London Bank irrevocable instructions in the form contained in the Schedule hereto; and

168

Recordamos que los pagos en divisas extranjeras se hacen con la creación de nuevos créditos en las cuentas “Nuestras” y “Suyas” de los bancos y que siempre se realizan en el país de la moneda de referencia; en este supuesto, las cuentas Suyas de los correspondientes en Alemania de las contrapartes, en la Herstatt, habían sido reducidas de los importes de DM pagados en las cuentas “Nuestras” de la Herstatt de ellos incrementados de los mismos importes.

c) Instruct A's New York Bank to notify B's London Bank of such credit and of receipt of the said irrevocable instruction"169.

La misma disposición será prevista por el pago de B a A.

Hay que puntualizar que una orden irrevocable de transferencia dada a un banco u “ ó ”; H u é í h b í impedido a la Chase Manhattan de bloquear sus pagos.

Una segunda solución, más segura, consiste en realizar los pagos a un tercero, que redistribuirá los importes cuando haya recibido la totalidad, pero esta solución choca por elevado coste.170

Otras posibilidades podrían ser utilizar unas cartas de garantía o de crédito. Otra técnica empleada ha sido la que prevé la estipulación de un acuerdo donde los importes entregados a la otra parte deben ser considerados como disponibles y pueden ser devueltos en cada momento, hasta que no se hayan realizado los pagos recíprocos.171Si esta técnica ha sido convalidada en los Estados Unidos, nos preguntamos qué valor tiene en los derechos europeos, donde una misma operación tiene una calificación diferente en el curso del tiempo y por el hecho de la elaboración de un acto jurídico independiente.

La solución más utilizada es la más fácil de realizar. Cuando dos partes obligadas en un Swap “ ” f , qu m b j que pagar a la otra.172

Cuestiones similares aparecen en otras circunstancias, cuando un Swap de tipos de interés esta organizado sobre dos emisiones en euros sujetas.173Los tipos fijos son siempre pagables a un vencimiento fijo, el día 1 o 15 del mes, y casi siempre son en base anual. Los tipos variables son pagables sobre la base de períodos que raramente pasan los 6 meses; la duración del periodo puede variar según que la fecha de pago caiga o no en un día festivo, caso en el cual el pago deberá ser efectuado el día laborable siguiente o anterior, según si el día siguiente implique o no un cambio del mes. Así, el Swap unido a estos imperativos genera un doble riesgo del crédito:

169 _{W k , J., “Legal Issues Cu y Sw ” en International Finance Law Review, 1983, pg 108} 170 _{G h, A., K , L.: “A S m A m f I R Cu y Swap ”, Swap}

Agreement Documentation, Euromoney Publications Financial Law Documentation Series, Londres, 1987, pg 47

171 _{Gooch, A., Klien, L.: ob.cit., pg 47} 172 _{Gooch, A., Klien, L.: ob.cit., pg 47} 173

W k , J.A.: “L I u um ”, Swap Financing Technique, Special Financing Report, Euromoney Publications, Londres, 1983, pg. 109; Henderson, S.K., Price, A.M.: ob.cit., pg 90

L qu m v b m “ z ” u í determinado, la parte cuyo pago está sujeto a retención debe incrementar el importe pagado de manera que su contraparte reciba la suma prevista en el contrato al neto de m u . L u u “ -u ” u obligación.

m , qu qu u í “ ” f excluir este tipo de cláusulas; si una retención es necesaria pagará la misma e ingresará solamente el saldo a su contrapartida.

Si una de las partes es un banco, la cláusula de “gross-up” puede ser unilateral, el banco paga los importes brutos, mientras que su contraparte paga los importes netos de todos los impuestos.

La negociación de la cláusula de “gross-up” es el reflejo de la relación de fuerza ; v v m m y b “M A m ” y contratos marco por ejemplo. Es la solución adoptada por las condiciones generales del AFB:174 “6.1 T u cualquier importe debido a título de una operación de cambio deberá ser efectuado al neto de todos los impuestos, tasas o retenciones de cualquier tipo, presentes o futuras.

6.2 En el caso en que una de las partes fuera obligada a deducir una cantidad sobre los importes que debe ingresar, incrementará el importe que habría recibido en u h u ó ”.

Esta cláusula de “gross-up”, aunque regule la cuestión de carga del riesgo final, no soluciona la modificación del equilibrio económico del contrato creado por la aplicación de la retención a la fuente. Ahora, la retención (cuyo importe puede variar de 10 al 45%) puede tener unas consecuencias extremadamente nocivas en la economía de la transacción. Suponemos que una parte X sujeta a retención del 30% tenía una obligación de pago de 100.000 USD, correspondientes a un tipo fijo de 10% sobre un importe nominal de 1.000.000 de USD. La retención se aplica al importe bruto del pago,175y aunque se realizara el pago, se llegaría a un simple diferencial, eso añade un 3% del importe nominal a una obligación de pago estudiada. La otra parte paga un tipo variable que puede ser superior o inferior al tipo fijo: si X ha contratado un Swap para realizar un arbitraje, si el tipo variable era inferior al que X hubiera podido obtener, hay

174 _{Condiciones generales del AFB, artículo 6 pg 10} 175

Le Gall, J.P.: "La fiscalité des opérations internationales de banque", Entrevista di Deauville sobre "Las operaciones internacionales de los bancos", 16 e 17 de junio del 1984, minutes, pg 98

muchas posibilidades de que el 3% del coste de la operación supere el beneficio esperado; si X ha entrado en un Swap para realizar una operación de cobertura o de especulación, un gasto añadido del 3% rompe el equilibrio existente entre el sujeto pasivo y el nuevo obligado; es preferible cubrirse con unas técnicas más eficientes y menos onerosas, como las opciones. Este ejemplo nos muestra que la operación sujeta a retención a la fuente puede perder todo su interés; ya no hay razón de mantenerla así; habría una cierta injusticia en hacerlo por la parte afectada por el riesgo fiscal. Es por eso que otras cláusulas fiscales pueden ser incluidas en el contrato para intentar aportar una solución si eso es aún posible.

Una primera cláusula consiste en un acuerdo de negociar de buena fe para determinar si una de las partes, o ambas, podrían cambiar de sitio realizando el pago, eligiendo otro situado en un país más favorable, que permitiría evitar la imposición al origen. Esta cláusula de negociación puede incluir todo un conjunto de configuraciones que van de la más débil (la simple obligación de negociar), a la más sólida, previendo los diferentes lugares sucesivos pudiendo realizar los pagos, las modificaciones necesarias para llevar el cambio del lugar.

Finalmente, si la retención tiene consecuencias demasiado prejuiciosas y es imposible encontrar un medio para escaparse, queda una última cláusula por analizar: hay que introducirla en los casos de defecto que pueden llevar a la conclusión del contrato la aplicación de una retención a la fuente comprometiendo el equilibrio del contrato.