1 Introduction
2.2 Systems Thinking and Systemic A pproach
2.2.3 Process Theory and Processual Research
I.- Seguridad cognitiva como concepto normativo-funcional
A) Enemistad/seguridad cognitiva, un antagonismo normativo
Como hemos establecido al final del capítulo anterior, la problemática que rodea a la categoría del orden público no puede resolverse con claridad debido a la naturaleza del objeto de protección. Por ende habrá que tomar en cuenta otra clase de aportes que haya construido la doctrina más actualizada. Ante esta situación nos hemos propuesto estudiar el complejo y poco explorado concepto de seguridad cognitiva como entidad que puede arrojar mayor luz frente a bienes jurídicos aparentes y espiritualizados. Hemos de establecer las principales características acerca de las mencionadas categorías para posteriormente sumergirnos en el ambiente de la seguridad cognitiva.
AMELUNG ha explorado la categoría de bienes jurídicos aparentes. Si acudimos
al diccionario podremos encontrar que “aparente” es aquello que parece y no es951 . Habrá que estudiar a qué se refiere la doctrina cuando emplea tan especial terminología. La categoría se refiere a aquellos bienes jurídicos que se encuentran vacíos en su contenido, es decir, quedando sólo la norma propiamente o sólo la vigencia de la misma952. ¿Esto tiene alguna relación con el concepto de seguridad cognitiva trabajado por JAKOBS / POLAINO-ORTS? a continuación hemos de tratar de dar algunas respuestas
a esta interrogante.
El Derecho penal bajo la óptica del moderno funcionalismo es un sistema normativo que se nutre de múltiples esquemas antagónicos. No es extraño encontrar operaciones dialécticas entre entidades que se contradicen mutuamente, mismas que finalmente se complementan como base de su existencia óntica. Ello sucede claramente en categorías como persona/enemigo953, enemistad-inseguridad/persona-seguridad, cuestionamiento de la identidad normativa/restablecimiento de la vigencia de la norma. Existen múltiples ejemplos que demuestran la influencia de la dialéctica en el funcionalismo.
Para entender la manera en la que el fenómeno del terrorismo forma parte de este universo de categorías dialécticas es importante conocer las principales conceptualizaciones elaboradas por la doctrina. Así hemos de explorar el concepto y los límites que dan cuerpo a la seguridad cognitiva.
951 Diccionario de la lengua española, tomo I, op. cit., pág. 176. 952 A
MELUNG, Knut, “El concepto «bien jurídico»”, op. cit., pág. 249. 953
Dentro de las referencias descriptivas que son esenciales al interior de la doctrina funcionalista existe la categoría de persona que es distinta a la de ser humano. De esta manera el ser humano es un concepto biológico mientras que la persona es un concepto social que se identifica con el de ciudadano o sea, aquel que cumple con su rol, con la parcela de realidad histórica que le corresponde administrar ejerciendo su vida en libertad. La persona camina por la línea trazada en el modelo de orientación social. Sobre el concepto de persona Vid. Miguel POLAINO-ORTS, Derecho penal del enemigo, op. cit., pág. 154 y ss.,Günther JAKOBS, Sociedad, norma y persona, op. cit. Por otra parte el concepto de enemigo como opuesto a persona es aquella que se enfrenta directamente a la norma desafiando a la expectativa deseada por la sociedad y que se aparta del camino de la norma desestabilizando a la sociedad en sus bases denominadas normas de flanqueo poniendo en cuestionamiento la vigencia del modelo de orientación y el modelo social. Vid. Miguel POLAINO-ORTS, Derecho penal del enemigo, op. cit., pág. 143 y ss. Sobre las normas de flanqueo y el concepto inicial de enemigo Vid. Günther JAKOBS, “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, en Günther JAKOBS Fundamentos
En breves palabras que citamos de POLAINO ORTS “(…) que determinadas
conductas erosionan de manera socialmente intolerable la seguridad cognitiva de los ciudadanos en la norma, y si se acepta igualmente que contenido del concepto de norma, como instrumento de orientación social, no es sólo el quebrantamiento de lesión de los bienes jurídicos (aspecto negativo), sino también la confianza de los demás en la vigencia y actualidad de la tutela jurídica a dichos bienes (aspecto positivo), entonces ha de concluirse , para mantener un criterio de proporcionalidad y justicia, que las conductas de los “enemigos” -aquellos que no reconocen a los demás como personas en Derecho- han de ser combatidas, reprimidas o neutralizadas de manera especialmente asegurativa”954
.
La seguridad cognitiva es una categoría que tiene una directa relación con el carácter lesivo de las operaciones terroristas organizadas955. El delincuente terrorista es un claro ejemplo de foco de enemistad; no se conduce conforme a la norma, ha dejado de regirse por el Derecho, ello fundamenta su carácter de enemigo, el apartamiento del Derecho es permanente y por ende no presta seguridad cognitiva956. En este razonamiento se observa, claramente, la manera en la que los conceptos, a pesar de su oposición, son complementarios. En otras palabras, el enemigo es directamente opuesto a la seguridad cognitiva.
JAKOBS señala que los sujetos con status de enemistad se encontrarán
continuamente presentes en la sociedad por ello la seguridad cognitiva posee un grado de valorización muy elevado957. Así como nunca habrá de desaparecer el crimen mientras el hombre exista, de la misma forma habrán de presentarse sujetos que planteen un modelo alternativo al sistema de expectativas aceptado por la comunidad. El terrorismo como organización criminal gira en torno a esta concepción al buscar un planteamiento paralelo, un cuestionamiento del poder958 y del modelo de orientación a través de la violencia.
“¿Qué cantidad de inseguridad es capaz de tolerar el mundo occidental en sentido político, económico e ideológico?”959
. El terrorismo organizado como el fenómeno por excelencia opuesto a la democracia es una de las conductas humanas con mayor poder de vulneración sobre la estructura fundamental del Estado. Como resultado se cuestiona la vigencia de la norma. Este último concepto gira en torno a tres presupuestos que desarrolla JAKOBS desde la perspectiva de la pura normatividad y que
son los siguientes960: 1. El Derecho se traduce en los contactos sociales entre personas como aquello que es correcto y aceptado (normatividad pura). 2. Aquello que es aceptado como lo correcto se lleva a la vida práctica de la sociedad a grandes rasgos (normatividad realizada). 3. El núcleo del Derecho que se encuentra vigente radica en el trato entre seres humanos (facticidad pura).
Es interesante mencionar la manera en la que JAKOBS, en el punto 3, emplea la
terminología de “seres humanos” (criterio biológico) y no de “personas” (concepto
954 P
OLAINO-ORTS, Miguel, Derecho penal del enemigo, op. cit., pág. 39. 955 En este trabajo no abordaremos la temática del terrorismo individual. 956 J
AKOBS, Günther, Dogmática de Derecho penal, op. cit., pág. 45. 957
JAKOBS, Günther, Dogmática de Derecho penal, op. cit., pág. 45. 958 Vid. capítulo II del presente documento.
959P
AWLIK, Michael, “El terrorista y su derecho”, op. cit., pág. 146.
960
JAKOBS, Günther, “¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad”, op. cit., pág. 14.
social-funcionalista). Con ello se subraya que ser humano y persona no son parte del mismo concepto debido a que tienen naturalezas ontológicas distintas. Por lo que respecta a los otros dos elementos hemos de partir del carácter esencial de la norma que se observa claramente como parámetro conforme al que las personas han de conducir ciertos aspectos de la vida (hay infinidad de aspectos de la vida humana en los que el Derecho penal no tiene derecho a la injerencia) ello se ve reflejado en la normatividad pura del punto número uno. Por lo que respecta a la normatividad realizada del punto número dos, es simplemente aterrizar esa normatividad que se ve tan abstracta a la vida del ciudadano de a pie. De esta manera se construye el engranaje de la sociedad inmersa en el universo de los contactos sociales anónimos.
Los anteriores planteamientos obligan a mirar en retrospectiva y tener presente que la norma, como modelo de orientación, emana de la propia sociedad. La distribución de roles y, por ende, de funciones en las que se micro divide la realidad social es fuente de lo “socialmente correcto”. De dicha sociología abstracta hemos de transformar ese esquema social de expectativas en una entidad conceptual compacta, asequible y sustentada con claridad. Ello es la vigencia de la norma, entidad a la que el terrorismo ha de vulnerar como objetivo sistémico por excelencia.
1. Vigencia de la norma y actividad terrorista
El concepto de vigencia de la norma, como lo señala POLAINO-ORTS, es multívoco961. La conceptualización del modelo de orientación y su vigencia es el eje alrededor del que gira toda la construcción funcionalista962.
La norma como producto interesa a la sociedad en cuanto a su mantenimiento porque ello implica la estabilidad misma de la propia sociedad963. POLAINO-ORTS lo
resume claramente al estimar que el cuestionamiento en la vigencia de la norma y su restablecimiento como respuesta a dicho cuestionamiento constituyen el principio y el fin del Derecho penal964.
Decimos que el terrorismo ha de incidir directamente en dicha vigencia porque la norma en su núcleo posee expectativas normativas que la sociedad ha configurado como válidas. Las acciones terroristas de conformación sistémica, como desautorización, comunican la irrelevancia del conjunto de expectativas normativas fijado por las personas en sociedad, buscando imponer una nueva concepción del mundo normativo. Es un combate en el plano de lo abstracto y lo normativo. Las personas tienen el Derecho a sentirse seguras que la defraudación a las expectativas durante los contactos sociales será excepcional. De otra manera la persona no podría desarrollar su personalidad libremente. El sujeto puede actuar en sociedad con la seguridad calculada de que serán respetadas las expectativas, en esto consiste la seguridad jurídica, así existe de antemano una confianza en que la conducta de los demás será conforme a Derecho965. Ello tiene su fundamento en el principio de la
961 P
OLAINO-ORTS, Miguel, “Vigencia de la norma”, op. cit., págs. 64 y 65.
962 P
OLAINO-ORTS, Miguel, “Vigencia de la norma:”, op. cit., pág.62.
963 J
AKOBS, Günther, “¿Qué protege el Derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la
norma?”, en Eduardo MONTEALEGRE LYNETT (coord.), Libro homenaje al Profesor Günther Jakobs. El
funcionalismo en Derecho penal, Vol. I, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pág. 53.
964 P
OLAINO-ORTS, Miguel, “Vigencia de la norma”, op. cit., pág.62.
965 R