El artículo 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, establece con claridad que las consultas deberán realizarse antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten. Esta disposición guarda plena concordancia con lo establecido por la Constitución ecuatoriana y nos permite identificar la primera característica del derecho en cuestión.
85 James Anaya, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, A/HRC/12/34, julio de 2009 p. 23, párr. 65. Internet.
En palabras de Clavero:
Previo significa que se permite tiempo suficiente para la recopilación de información y para el pleno debate, lo que incluye la traducción a los idiomas tradicionales antes de que se inicie el proyecto. No deberá existir ninguna presión para tomar la decisión con prisa, ni ninguna limitación temporal. Ningún plan o proyecto podrá comenzar antes de que este proceso haya concluido por completo y el acuerdo se haya perfeccionado.86
Las Directrices del Grupo de las Naciones Unidas para el Desarrollo (GNUD) sobre los asuntos de los pueblos indígenas exponen por su parte que esta característica debe implicar que se ha tratado de obtener el consentimiento con suficiente antelación a cualquier autorización o comienzo de actividades y que se hayan respetado las exigencias cronológicas de los procesos indígenas de consulta o consenso con los pueblos indígenas.87
De modo que se debe contar con el tiempo suficiente para recopilación de la información necesaria respecto de la medida a ser consultada, los debates internos a los que hubiere lugar y consecuentemente el tiempo en que los pueblos indígenas y tribales adopten su decisión. Estos plazos deberán ser razonables, aunque podrían verse normativamente limitados en el caso de consultas ante medidas legislativas, que si bien no responderán a la rigurosidad del procedimiento legislativo habitual, no podrá extenderse indefinidamente al momento de emitir un acto normativo.
El Relator Especial de Naciones Unidas para los Pueblos Indígenas, en varios de sus informes relativos al derecho a la consulta en el caso de medidas administrativas o legislativas, se ha manifestado respecto de esta característica.
Así, por ejemplo en su Informe del año 2009 presentado al Consejo de Derechos Humanos indicó que:
(…) al igual que en otros contextos, las consultas sobre actividades de extracción o de otro tipo relacionadas con el desarrollo y que afecten a pueblos indígenas deben hacerse tan pronto como sea posible y en todas las etapas del proceso de adopción de
86 Bartolomé Clavero, ob. cit., p. 2.
87OIT. “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica - Una Guía sobre el Convenio
No. 169 de la OIT”. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, p. 63. Internet. http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/-- -ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_113014.pdf Acceso: 27 de marzo de 2013.
decisiones y, en todo caso, antes de que se otorguen las concesiones a las empresas privadas.88
De la misma manera se refirió en su Informe respecto de los Principios Internacionales aplicables a la consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas en Chile, mencionando que:
Resulta evidente que toda consulta realizada en virtud del Convenio 169 de la OIT y otras normas internacionales aplicables debe llevarse a cabo con anterioridad a la adopción de la medida a ser consultada (...) Según han confirmado los órganos de control de la OIT (...) el requisito de consulta previa implica que las comunidades afectadas sean involucradas lo antes posible en el proceso.89
Adicionalmente, el Relator Especial ha observado que sin la adhesión de los pueblos indígenas, conseguida mediante consultas en las primeras etapas de la elaboración de las iniciativas gubernamentales, la eficacia de los programas gubernamentales, incluso los que se proponen beneficiar específicamente a los pueblos indígenas, puede verse menoscabada desde el comienzo.90
Por su parte, la Corte Interamericana, en aplicación de las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ha determinado que se debe consultar la medida en las primeras etapas del plan y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad.91 Por ello la consulta debe considerarse como un proceso y no como un acontecimiento único.
88 James Anaya, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, A/HRC/12/34, julio de 2009, p. 20, párr. 54. Internet.
http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/8057.pdf?view=1 Acceso: 16 de abril de 2013.
89 James Anaya, Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre los derechos humanos y las libertades fundamentales de los Indígenas, Principios Internacionales aplicables a la consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas en Chile, Abril 2009, p.5,
párr. 18. Internet. http://www.ohchr.org/Documents/Issues/IPeoples/SR/InformeConsultaChile.pdf. Acceso: 12 de abril de 2013.
90
James Anaya, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009 p. 13, párr. 36. Internet.
http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/8057.pdf?view=1 Acceso: 16 de abril de 2013.
91 James Anaya, Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre los derechos humanos y las libertades fundamentales de los Indígenas, Principios Internacionales aplicables a la consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas en Chile, p. 5,párr. 19.
En la sentencia del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, la Corte se pronunció señalando que esto incluye medidas legislativas, por lo que los pueblos indígenas deberán ser consultados previamente en todas las fases del proceso de producción normativa y que los Estados deben incorporar esos estándares dentro de los procesos de consulta previa, desde las primeras etapas de la elaboración o planificación de la medida propuesta, a modo de generar canales de diálogos sostenidos, efectivos y
Sin embargo, como ya se había mencionado, a decir de Anaya, esta característica puede adquirir sus propias matices según la medida a consultarse, así como de las particularidades del sujeto consultado.