Chapter 4: Optimal Leniency Programme with Detection Avoidance
4.1.1 Relevant literature
determinar el número de acciones o hechos jurídicos, al número plural de supuestos de hecho típicos autónomos realizados por el autor58. Ello en teoría es así, pues cada fragmento de la conducta total es típico, con independencia no sólo del número de acciones naturales realizadas, sino también de que las mismas estén dirigidas hacia un mismo fin voluntario59. En realidad, se trata de una postura ideal poco defendida por la doctrina que extiende de forma radical el ámbito de aplicación de la teoría del resultado típico, a partir del carácter no esencial de la acción, no sólo como estructura dogmática sino también como fundamento de la unidad y pluralidad de delitos60.
En este orden de ideas, en la hipótesis del lanzamiento de la granada que causa la muerte de cinco personas, los partidarios de esta teoría entienden realizadas seis acciones o hechos diferentes: una conformada por cada tipo penal de homicidio y otra con ocasión del porte de armas de uso privativo de las fuerzas militares; o, en el caso de una sola acción de acceso carnal en
58 En este sentido, cfr. de la CSJ P
ENAL, sent. del 04.06.1982, L.ROMERO. En dicha providencia la Corte decide que ―[…] habrá tantos delitos cuantas normas descriptivas o tipificadoras autónomas puedan aplicarse al episodio que se juzga, salvo el caso ya mencionado del delito complejo‖. Situación que, desde luego, cobija los casos de concurso ideal de tipicidades. También, es interesante en este ámbito el texto del Art. 30.1 del CP de Portugal, que de forma textual dice: ―O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime por preenchido pela conduta do agente‖. En: CÓDIGO PENAL PORTUGUÉS, Anotado he comentado, legislação complementar M. MAIA GONÇALVES, 14ª ed., Coimbra, Livraria Almedina, 2001, pp. 137 y ss.
59 Una variante mucho más objetiva en P
AGLIARO, I reati connesi, ob. cit., p. 38,
―[e]fectivamente, la pluralidad de los delitos, […] no depende de la unidad o pluralidad de determinaciones, pero sí de la posición única o múltiple del contenido de las normas. Si éste es realizado varias veces, se tendrán más delitos aunque, eventualmente, sea única la determinación‖ (t/l).
60 Vid. C
HOCLÁN MONTALVO, El delito…, ob. cit., p. 64.; CID MOLINÉ,―Notas…, ob.
cit., p. 49 que, además, califica dicha teoría como una versión radical de la de la unidad
jurídica y rechaza la concepción del número de tipos, para afirmar que la esencia del concurso ideal es la unidad de acción; MAURACH,GÖSSEL y ZIPF, Derecho…, t. 2, ob. cit., p. 24; REYES ALVARADO, El concurso…, ob. cit., pp. 41-43; STS del 15.03.1988 (RJ. 1988- 2023). Desde una perspectiva de la teoría de la unidad ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR,
Derecho…, ob. cit., p. 670, señalan que, afirmar que la tipicidad plural de una conducta
multiplica el número de delitos (acciones), deja sin explicación satisfactoria la distinción de las consecuencias entre los concursos y los delitos; id., Manual…, ob. cit., p. 670-671, afirman: ―[…] la circunstancia de que varios tipos penales le asignen a una misma conducta la calidad de varias veces prohibida, es decir, varias veces desvalorada, no tiene la eficacia de multiplicar la conducta, porque no es el tipo el que crea la conducta, sino el que simplemente revela el desvalor, el derecho no crea la conducta‖.
la que concurren una violación y unas lesiones psíquicas, también se determinaría una pluralidad de acciones: una, por el delito de violación — agresiones sexuales—, una más por las lesiones, y otra por el delito de incesto —en Colombia—. A la par, esta postura dificultaría apreciar como unidad de acción algunos supuestos de delito habitual o complejo, dado que cada acto parcial supone la realización de un tipo penal independiente y, con ello, distintas causaciones objetivas y subjetivamente completas61. Esta teoría se critica con razón, porque desde una perspectiva metodológica es la tipicidad múltiple del objeto como desvalor, la que recrea o multiplica de forma espontánea la conducta realizada por el autor como único objeto de valoración62. Con lo cual, se vulnera el principio de ―ne bis in ídem‖ y se confunden los diferentes planos de análisis ontológico y normativo. Por ello, MAURACH,GÖSSEL y ZIPF63 señalan que un prisma no se transforma en una pluralidad de cuerpos geométricos por el hecho de que resplandezca en diversos colores, según el punto de vista del observador. De este modo, lo mismo debe acontecer con la conducta: la adecuación típica de diez homicidios no significa que existan diez conductas distintas, aunque sí diez homicidios diferentes ocasionados por una sola conducta64.
De la misma forma, vale la crítica referida a la teoría del número de resultados, en virtud de la cual se afirma que la pluralidad de intenciones respecto a la realización de varias infracciones penales no implica la multiplicación de las acciones, sino que puede conllevar una sola conducta con un desvalor personal de acción más intenso. Es más, esta concepción también deja sin efectos prácticos el concurso ideal —por la multiplicación del objeto de valoración—, al privilegiar la aplicación del concurso real; y, lo que es más grave, depone sin una adecuada explicación la diferencia punitiva entre ambas figuras, en contravía de las opciones legislativas
61 Así, A
NTÓN ONECA, Derecho…, ob. cit., p. 489; CEREZO MIR, Derecho…, ob. cit., p. 1010; id., Curso..., ob. cit., p. 290.
62 Vid. Z
AFFARONI,ALAGIA y SLOKAR, Derecho…, ob. cit., p. 817; id., Manual…, ob.
cit., pp. 670-671.
63 Vid. M
AURACH,GÖSSEL y ZIPF, Derecho…, t. 2, ob. cit., p. 520. En sentido contrario, REYES ALVARADO, El Concurso…, ob. cit., pp. 312 y 313.
64 Vid. B
USTOS RAMÍREZ, Manual…, ob. cit., p. 575: ―la unidad de hecho no puede determinarse en relación a las normas violadas, ya que con un solo hecho se pueden violar varias normas‖.
dispuestas en el Art. 77 del CPE, en el Art. 31 del CP y en el StGB § 52. No se puede olvidar que la mayoría de los ordenamientos jurídicos indican de forma expresa que se pueden realizar varias infracciones penales mediante una sola ―acción‖, para reconocer la figura del concurso ideal de tipos. Dicho lo cual esta postura doctrinal no encuentra mayor sustento positivo en la actualidad.
D.TEORÍA DEL NÚMERO DE OBJETOS PERSONALES SOBRE LOS QUE RECAE