Ahora bien, la implementación de la mediación en España no podría concebirse sino por el impulso dado a la misma desde el ámbito de la Unión Europea a través de la homologación legislativa. Esto es así, porque la práctica de este método para resolver conflictos en otros países de Europa, lo confirma como más eficaz y menos costoso que la jurisdicción
54 ordinaria o el arbitraje, siendo una fórmula común y muy usada que realmente resuelve muchos conflictos jurídicamente trascendentes (Gonzalo, 2013). Por tanto, con la regulación de la mediación se pretende llevar los beneficios derivados de éste método alterno de solución de conflictos a la resolución de conflictos generados al interior de la propia comunidad europea.
2.2.2.1. Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo
Si bien existe en la actualidad se puede hablar de una legislación sobre mediación en España, se tiene que, la razón principal para una regulación común de la mediación en el ámbito de la Unión Europea radica en la creación del denominado espacio común europeo de seguridad y justicia. Esto es, la desaparición de las fronteras interiores entre los estados miembros de la Unión Europea, que supone para los ciudadanos la posibilidad de establecerse libremente en cualquier lugar de la Unión, y desarrollar en el mismo, sus relaciones sociales (Ortuño, 2013). Por lo que, debe existir una homologación en materia de seguridad y justicia que garantice a los ciudadanos certeza jurídica ante posibles actos que afecten sus intereses y en la forma de acceder a la justicia.
Esta desaparición de fronteras entre Estados, el constante flujo de ciudadanos y el despliegue de sus respectivas relaciones sociales y comerciales, trae como consecuencia la necesidad para la Unión de mantener su régimen de seguridad jurídica, sobre todo en la administración de justicia. Y es el caso que, desde la entrada en vigor de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, se han perseguido dos objetivos fundamentales. El de instaurar la mediación nacional y transfronteriza como una auténtica alternativa judicial entre los Estados miembros, y el de extrapolar la aplicación de la mediación al resto de asuntos civiles y mercantiles, no limitándose a la esfera familiar (Gonzalo, 2013).
El Parlamento Europeo y del Consejo tuvo la visión de encontrar en la mediación un método alternativo de justicia, que facilitara las relaciones entre los Estados miembros. Sin
55 embargo, este texto legislativo planteó una problemática diversa, en cuanto fueron numerosos los países de Europa que se opusieron a destinar fondos públicos a la creación de un sistema paralelo al de la administración de justicia, especialmente cuando no disponían de mediadores profesionales para garantizar unos servicios de esta naturaleza. (Ortuño, 2013). Por ello, se limitó la aplicación de este método a conflictos transfronterizos y de otorgó mucha flexibilidad para que los estados miembros adaptaran su legislación de manera progresiva.
2.2.2.2. Real Decreto 5/2012
La Directiva, como ley marco, fue aprobada con un período de trasposición al derecho interno de tres años (Ortuño, 2013) y fue el Real Decreto 5/2012, publicado el 6 de marzo de 2012, con el que el legislador quiso poner fin al incumplimiento del plazo de transposición fijado por la Directiva 2008/52/CE, y para Marta Gonzalo (2013) baso su modelo de mediación en tres ejes principales:
El primero de ellos, la voluntariedad y la libre decisión de las partes de intentar alcanzar un acuerdo gestionando el conflicto a través de la intervención de un mediador (Gonzalo, 2013). Las partes cuentan con la libertad de decidir si someten o no a mediación sus diferencias, por lo que, la eficacia y cantidad de los acuerdos de mediación dependerán en gran medida de la calidad en los servicios que preste el mediador. Por tanto, conforme la Directiva, es obligación de cada Estado garantizar una formación seria, que imponga criterios de competencia para mediadores (Ortuño, 2013)
El segundo eje consistió en la deslegalización de la mediación, esto es, se fijaron solo las bases principales del procedimiento de mediación, estableciendo una tramitación fácil y con corta duración en el tiempo, dando flexibilidad a las partes y operadores, para amoldar la tramitación del proceso a sus necesidades (Gonzalo, 2013). Se impuso que el proceso de mediación debe ser estructurado, para que quede mejor precisado que se trata de un
56 método científico (Ortuño, 2013). Por tanto, se busca que el proceso de mediación sea un proceso práctico y de fácil tramitación, con el debido respeto a las garantías.
El tercer eje de la mediación se fundamentó en la ejecutividad del acuerdo de mediación siempre y cuando éste se haya elevado a escritura pública, para lo que el notario deberá previamente verificar la conformidad a derecho del acuerdo obtenido en la mediación (Gonzalo, 2013). Asemeja el acuerdo obtenido por mediación a un acuerdo celebrado ante notario público, situación que tiene aspectos positivos y negativos, pero cuyo efecto final es que el convenio celebrado se eleva a la categoría de título ejecutivo.
2.2.2.3. Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles
La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, publicada en el BOE del sábado 7 de julio, introdujo algunas novedades, derivadas del Anteproyecto, respecto al contenido del Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo (Gonzalo, 2013). Con esta legislación se pone fin a la incertidumbre generada, se trata de un intento de buscar uniformidad de conceptos y métodos para aplicar la mediación en asuntos civiles y mercantiles, esto es, la homologación jurídica en España para implementar la mediación. Ésta Ley amplía el campo de mediación en conflictos transfronterizos, en coherencia con el artículo 2.2. de la Directiva 2008/52/CE, que contempla la circunstancia de traslado sobrevenido, teniendo también la consideración de conflictos transfronterizos, los previstos o resueltos por acuerdo de mediación, cualquiera que sea el lugar donde se haya realizado (Gonzalo, 2013). Ya que no solo se pretendía con la Directiva implementar un instrumento propio del derecho internacional privado comunitario, sino también la promoción o fomento de la mediación, lo que significa una apuesta por el desarrollo de esta metodología desde instancias públicas (Ortuño, 2013).
La Ley refuerza el principio de confidencialidad como base de la mediación y adiciona el deber de los mediadores y de las instituciones de mediación de salvaguardar los derechos
57 de las partes ante situaciones de urgencia respecto a las acciones que, en relación a su objeto, pueden ejercitar las partes durante el tiempo en que se desarrolle la mediación, incluyendo tanto la solicitud de medidas cautelares como aquellas medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos (Gonzalo, 2013). Se pretende dar mayor difusión a la mediación como método para solucionar conflictos civiles y mercantiles, ya que con la nueva Ley de Mediación, se incluye en la Administración de Justicia incluye la posibilidad de informar a la población sobre la suspensión del procedimiento judicial, el ofrecimiento de una sesión informativa, así como un registro público de mediadores en donde las personas interesadas podrán elegir el mediador que desean que intervenga en su controversia (García-Longoria, 2013).
Adicionalmente, incorpora al juicio verbal la misma previsión del juicio ordinario, determinando que una vez admitida la demanda y el secretario judicial cite a las partes para la celebración de la vista, se informe en la citación de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación (Gonzalo, 2013). En este punto, debemos apelar a la capacidad de los secretarios judiciales para transmitir a las partes y sus abogados, las ventajas y beneficios de acudir a una mediación.
Esto es así, porque la mediación en España solo se podrá aplicar si las partes voluntariamente así lo acuerdan y la materia es civil o mercantil, con exclusión de la penal, laboral, conflictos de consumo, administrativa y entre Administraciones Públicas (Gonzalo, 2013). En los ámbitos civiles y mercantiles sólo podrá aplicarse en aquellas materias sobre las que las partes tengan libre disposición. Por tanto, si no existe voluntad de las partes para someterse a un procedimiento de mediación, éste último no puede llevarse a cabo, por lo que, la eficacia de ésta Ley dependerá de los órganos administradores de justicia. En cuanto a los efectos en relación con las acciones y derechos la nueva norma modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil para permitir suspender el proceso judicial ya iniciado, en caso
58 de que las partes acudan a mediación (Gonzalo, 2013). Se busca la instauración de una relación equilibrada entre mediación y proceso judicial, es decir, que el interés no es tanto la mediación global, sino la relación de la misma con el procedimiento judicial (Ortuño, 2013). Por tanto, se otorga una flexibilidad jurídica a las normas que rigen el procedimiento civil para permitir a las partes intentar llegar a una solución de su conflicto de manera alternativa, y si esta no se da, les otorga las facultades de retomar su procedimiento judicial.