Part II Subverted Implementations
8.6 Self-Guarding PUF-based Key Exchange
Dentro de la maraña de leyes, acuerdos, directivas, proposiciones y otros textos del campo legal internacional, encontramos una diferencia esencial que vertebra y distingue la mayoría de estos escritos jurídicos. Ese contraste es lo que hace que, en la práctica, existan, siempre en un sentido de tipos-ideales, “dos culturas del copyright” (Goldstein, 1999). Digamos que EEUU se ha negado desde el principio a aceptar algún tipo de derecho moral246 para los autores, mientras que
Europa (especialmente Francia247) se ha centrado precisamente en ellos248. EEUU
tiene, extrañamente (o no tanto), una visión mucho más social y colectiva de los derechos de autor como garantes y condiciones de posibilidad del progreso intelectual y del desarrollo cultural249. Es lo que hemos denominado la versión “contractualista” de la PI: un pacto o equilibrio donde lo importante consiste en asegurarse la continuidad de los procesos creativos para el bienestar social. Para las leyes europeas, en cambio, existen unos derechos individuales que deben resguardar a los autores de creaciones de la mente humana en tanto que trabajadores inmateriales con una serie de protecciones especiales. De hecho, el congreso norteamericano no concede directamente la propiedad de escritos o descubrimientos sino un derecho exclusivo sobre ellos durante un tiempo limitado. Podríamos decir que el modelo europeo (secundado por América Latina y Asia) se basa en una
245 Hemos tomado prestada la expresión (“las dos culturas del copyright”) de Goldstein, que dedica un capítulo entero de su libro al tema (1999: 151-170).
246 “El Congreso de los Estados Unidos ha resistido con ahínco los intentos de importar la doctrina del derecho moral al derecho de copyright americano.” (Goldsetein, 1999: 152).
247 “El derecho de copyright francés santifica los derechos de autor – ya sea de un texto, de una composición, película o cualquiera otra obra original. La doctrina francesa del derecho moral – droit moral - otorga a los autores el derecho de mantener el control sobre lo que crean, y de impedir que nadie – incluso sus propios editores - cambien sus obras. (Goldstein, 1999: 151 y 152). “La cultura esencialmente utilitaria americana no pregunta si hay un autor o una obra, sino si se necesita el Copyright para asegurar la producción o difusión de productos de ocio e información” (Ibid, 167). 248 Antes de llevarnos a error: “Copyright is more than one right. It is a bundle of rights…” (Vaidhyanathan, 2001: 20).
249 Ver, para ello, la constitución americana: [El Congreso tendrá el poder] “de promover el progreso de la ciencia y las artes útiles, asegurando a los autores e inventores, por un tiempo limitado, el derecho exclusivo sobre sus respectivos escritos e inventos.” (citado en Cortell-Albert, 2002: 10).
filosofía de los derechos naturales (derechos de carácter personalista) y la visión norteamericana está más anclada en argumentos de efectividad y “utilitarismo social” (si es que esta expresión tiene sentido) al preocuparse por los beneficios colectivos de la utilización de las ideas. De esta manera, en caso de duda y con mucha frecuencia en juicios y litigios peliagudos, en Europa, al priorizar a los autores, se falla siempre a su favor, mientras que en EEUU no se plantea la existencia o no de autor o de obra, sino si se necesita la protección para asegurar la producción y difusión social del producto en disputa. La doctrina del derecho moral de autor (su aceptación en Francia y otros países europeos, y su rechazo en EEUU) evidencia la prueba de una división profunda que separa los dos continentes y las dos “culturas jurídicas”. Ambos enfoques mantienen unas directrices o guías invisibles distintas cuyas consecuencias para sus respectivos mercados culturales serán decisivas. El hecho es importante porque estamos ante un mismo (en el sentido de su existencia,
no de sus características) sistema de propiedad intelectual, sustentado por dos fundamentos normativos, ideológicos y jurídicos distintos250. Ya sea un iusnaturalismo individualista (con una idea romántica de autor) o un utilitarismo restrictivo (en busca de la armonía pactada entre intereses multilaterales), ambas “filosofías políticas” son compatibles con los sistemas de propiedad intelectual. Cada una de ellas se inserta bien en sus respectivas culturas nacionales, en las especificidades ideológicas o en las tradiciones normativas, pero son simultáneamente válidas para la existencia del copyright (o, en su caso, las patentes).
La discrepancia entre ambas tradiciones reguladoras o legales puede explicarse, en parte, por la tardía incorporación de los EEUU al mundo industrial y a la PI: un país que, en plena industrialización y creación de su propia cultura política y económica (como colonia recién independizada), tuvo cierta especificidad propia (quizá Tocqueville fuera el primero en sugerirlo) que se plasma también en un liberalismo sui generis (más pretendidamente utilitarista). Jefferson y otros políticos del momento temían que la cultura norteamericana dependiera en exceso de Gran Bretaña251 y de Europa, y por eso optaron por otra lógica reguladora, tratando de
250 Dicho de otra manera: “Vista desde esta perspectiva, 200 años de institución práctica y análisis económico en Inglaterra y Estados Unidos han producido el mismo resultado que el producido por la Teoría de los Derechos Naturales en el Continente Europeo.” (Goldstein, 1999: 159).
251 Por cierto, EEUU, a principios del XIX, se negó a reconocer las patentes de Gran Bretaña para poder desarrollarse económicamente: “Como nación que estaba empezando a desarrollar su propia
distanciarse ligeramente de los imperios en boga y colocando su sello distintivo (Vaidhyanathan, 2001: 20-26). De hecho, el problema se deriva en parte de la presencia del término right (derecho) dentro de la palabra copyright, cuando en realidad estaríamos hablando más bien de privilegios, dentro del imaginario político norteamericano252. Aún así, en 1790, el congreso norteamericano copió literalmente el Estatuto de Anne253 (Ver Capítulo 1) a la hora de elaborar sus propias leyes. Es significativo que el afán de distinción exterior esconde en ocasiones una imitación exacta de la larga tradición del derecho europeo. Resulta cuanto menos llamativo el hecho de que EEUU es un país que se fundó contra la PI de otros países (Gran Bretaña, sobre todo), y que fue desarrollando supuestas ventajas comerciales a través del no reconocimiento de la propiedad intelectual de otros: “...durante el primer siglo de la historia de los EEUU no se reconocieron los derechos de los copyright extranjeros. Nacimos, en este sentido, como una nación de piratas.” (Lessig, 2005: 84), para acabar siendo su propulsor más consagrado254.
No obstante, no nos dejemos engañar por la historia pasada. La cesura que divide ambas concepciones de los derechos de autor y los tipos de regulación de la PI está en retroceso y se tiende claramente a una unificación en los modelos de gestión jurídica del campo cultural255. Europa y EEUU están cada vez más cerca en política cultural si uno atiende a los últimos movimientos de ficha en materia de PI256. Tras la
tradición literaia y que era en gran medida un importador de libros de Inglaterra, los EEUU desde el principio se negaron a proteger obras extranjeras, incluso aunque esta medida supusiera que las obras americanas quedaban desprotegidas en el extranjero y que los editores nacionales tuvieran que competir entre ellos a causa de las ediciones baratas de obras extranjeras (Goldstein, 1999: 161). 252 “According to American habits of political tought, rights preceded the state; privileges emanate from the state. Copyright is a “deal” that the American people, through its Congress, made with the writers and publishers of books.” (Vaidhyanathan, 2001: 21)
253 Conduciendo a numerosos chistes ante la paradoja de que precisamente las leyes anti-copia fueron copiadas y que si el primer copyright hubiera tenido copyright no hubiera prosperado legalmente. 254 “Las patentes se han convertido en el activo más importante de Estados Unidos... En 1947, la propiedad intelectual suponía algo menos del 10 por ciento de todas las exportaciones estadounidenses. En 1986, la cifra había ascendido al 37 por ciento, y en 1994 era bastante más del 50 por ciento.” (Shiva, 2003: 24).
255 Incluso: “Sin embargo, en realidad si exceptuamos los símbolos del ‘derecho moral’ y del ‘uso justo’ las dos culturas del copyright tienen muchos puntos en común.” (Goldstein, 1999: 154). Además, las fuentes históricas de ambos modelos son medianamente similares: la desintegración de los privilegios monopolísticos de la corona y la censura previa (Ver capítulo histórico).
256 Al aceptar los acuerdos internacionales, EEUU se está aproximando al esquema europeo-francés, lo que despierta recelos y malestares entre los analistas norteamericanos: “Gradually, the law has lost sight of its original charge: to encourage creativity, science and democracy. Instead, the law now protect the producers and taxes the consumers. It rewards works already created and limit works yet to be created. The law has lost its mission, and the American people has lost control of it.” (Vaidhyanathan, 2001: 4).
firma por parte de EEUU del Convenio de Berna en 1989 las dos posturas han reducido de manera drástica la distancia que las separaba. Los obstáculos que generaba la existencia de los dos modelos para las transacciones internacionales han inducido una convergencia forzada. Hoy por hoy, EEUU es el mayor “exportador de copyright” del mundo (algo que ocurre justo tras la II Guerra Mundial, Goldstein, 1999: 163), un 30% de sus exportaciones, y tiene unos intereses y preferencias muy bien definidos para sus políticas comerciales y culturales fuera de sus fronteras. Por otro lado, la existencia de instituciones supranacionales como la WIPO/OMPI (Organización Mundial para la Propiedad Intelectual), que está muy ligada a la OMC, tiende a crear marcos jurídicos unificados y de implementación única a escala mundial. Este conjunto de agencias y comités transnacionales persigue una normalización jurídico-administrativa a través del hercúleo trabajo de estandarizar criterios técnico-legales. Una de las líneas de trabajo cruciales de la OMC consiste en reducir las diferencias de legislación entre sus miembros e igualar las políticas jurídico-culturales para evitar obstáculos a los intercambios comerciales internacionales (teniendo siempre en mente que lo cultural o lo científico-técnico son partes esenciales de esos flujos comerciales257). Quizá sea ésta la tan cacareada (y aplaudida o denostada) unificación a la que la globalización nos arrastra. No sería tanto la temida unificación de los contenidos de la cultura o de la ciencia (que seguirán contando con especificidades regionales y variabilidades geográficas) como de la reglamentación y de la normatividad para mercantilizarla y hacerla correr a gran velocidad por los circuitos comerciales planetarios. No importa tanto lo que se cree y produzca intelectualmente como que todo ello pueda entrar en las redes del mercado mundial. Asistimos más a una globalización del “derecho económico”
(normas para comerciar) que de los mismos productos culturales (con lo que se comercia)258.
257 Precisamente, una de las excusas para esa “armonización legal” fue un conflicto de PI producido por la exhibición de una película realizada en EEUU y proyectada en Francia. Al poseer cada país una doctrina incompatible con la otra entraron las “normas en conflicto” (Goldstein, 1999: 152-153). 258 Aunque hayamos asegurado el hecho de que la ley no tiene un carácter puramente “supraestructural”, secundario o derivado, no somos tan ingenuos como para pensar que los cambios se producen por la propia deriva natural de cuerpos legales autónomos. Las actitudes de cada uno de los modelos jurídicos y culturales (EEUU y Francia, por ejemplificarlo en naciones) tienen que ver con distintas fases históricas en la comercialización de productos culturales. En función de quién importa o exporta más productos con copyright y de las ventajas comerciales que eso reporta se han ido produciendo alineamientos y desplazamientos de posturas y marcos jurídicos. Lo que nos dirige hacia un punto esencial: la PI es, en muchos casos, un mecanismo proteccionista aunque sea predicado por los más acérrimos liberales: “El Copyright ha sido un peón proteccionista que los países manejan
En la siguiente tabla resumimos las dos culturas del copyright entendidas como tipos ideales: el utilitarismo frío (de la mirada norteamericana) frente a la teoría de los derechos naturales centrados en el autor (esgrimida por la visión continental):
Tabla comparativa de las dos culturas de copyright expuestas.
Modelo Europeo (“Derechos de autor”) Modelo Norteamericano (“Copyright”) Tipo de derechos prevalecientes Derechos morales (irrenunciables e inalienables):
“Coloca a los autores en el centro otorgándoles por una cuestión de derecho natural, el control de todos los usos de sus obras que afecten a sus intereses.” (Goldstein, 1999: 153).
Derechos patrimoniales o mercantiles: “Se centra en el cálculo estricto y utilitario que equilibra las necesidades de los productores de copyright con las de los consumidores y este cálculo parece dejar a los autores al margen de la ecuación.” (Goldstein, 1999: 153).
Interpretación de tales derechos
Propiedad privada temporal, derecho económico individual, compensación (reward).
Pacto social, equilibrio de intereses, incentivo racional, progreso (encouragement).
Tradición en la que se basa
Derecho civil continental. Derecho consuetudinario
anglosajón.
Fundamento ideológico
Afín a los ideales de la Revolución Francesa y las revoluciones liberales: derechos de autor como derechos naturales individuales. Derecho natural del autor (inalienable) que perdura para siempre.
Utilitarismo social: derechos pragmáticos. Instrumento de política pública diseñado para fomentar la producción artística y cultural. Sistema de equilibrio de incentivos259.
Excepciones a la norma
Copia privada. Fair Use260 (uso justo).
Fuente: Elaboración propia.
A pesar de que en este epígrafe nos hemos circunscrito estrictamente a hablar de copyright y derechos de autor (Propiedad intelectual en la terminología europea),
según la idea que tienen en ese momento de qué condiciones promocionan mejor los intereses nacionales.” (Ibid, 169).
259 “Copyright is the result of a wise utilitarian bargain, and it exists to encourage the investment of time and money in works that might not otherwise find adequate reward in a completely free market… Copyright was created as a policy that balanced the interests of authors, publishers and readers.” (Vaidhyanathan, 2001: 8 y 20).
260 “Fair use is an exemption to the blanket monopoly protection that artists and authors enjoy. Fair use evolved within American case law throughtout the nineteenth and twentieth centuries, and was finally codified in the Copyright Act of 1976.” (Vaidhyanathan, 2001: 27).
podría establecerse también una comparativa (quizá no tan evidente o nítida) en materia de patentes261. Por ejemplo, el derecho positivo estadounidense se limita a establecer grandes principios dejando a la PTO, oficinas de patentes, y a las autoridades judiciales el trabajo de aplicar sus versiones de las normas jurídicas para, a partir de ciertas sentencias, crear jurisprudencia. En cambio, los modelos jurídicos europeos en materia de patentes, sobre todo el alemán y el inglés, tratan de delimitar milimétricamente el ámbito de la técnica en el que operan, proponiendo incontables definiciones ad hoc de lo que pueda caer en el mundo de lo patentable o no. Mientras que en EEUU no han existido apenas problemas de índole moral para extender la patentabilidad (ámbito y tipo de protección), Europa se ha mantenido más cauta y prudente (Rosenberg, 2004: 90).
2.3.6 Patentes: americanización, judicialización y burocratización de la