Como introducción del tema propuesto, debo manifestar que el estudio de la validez jurídica de la prueba digital en el delito de calumnia constituye un tema muy importante en la actualidad, no solo en el ámbito penal, sino en todo el ámbito de los sectores sociales y económicos ya que con el desarrollo de la tecnología, la prueba digital es una evidencia importante al momento de cometerse un delito de calumnia porque que tiene como finalidad llevar a la o el juzgador al convencimiento de los hechos que constituyen una infracción, por ende buscar al responsable del cometimiento de dicho acto.
Por eso es que el autor Jorge Zabala Egas, considera que las personas que han sido víctimas del delito de calumnia y a las cuales el derecho de defensa les fue vulnerado, concurre que en la Constitución de la Republica en su artículo 75, reconoce que ninguna persona sometida a la tutela efectiva puede quedar en indefensión, y fuera de lo que concierne a Derecho, se puede manifestar que es una fuerza que tiene su origen en la oscura guarida del instinto de conservación, el insoslayable derecho subjetivo individual, de carácter público, de intervenir en el proceso penal en todo momento, de probar y argumentar en él, ya sea por sí o por medio de un abogado todas las circunstancias de hecho y fundamentos de derecho que desvirtúen la acusación, con el fin de obtener una declaración de extinción o atenuación de la responsabilidad penal atribuida.
Al momento de validar una prueba digital o documento electrónico se está aplicando el derecho de defensa de la víctima, este derecho no puede ser invocado, por no ser parte del patrimonio de la Fiscalía es, por el contrario, un límite al ejercicio de sus potestades
En nuestro ordenamiento jurídico en todo proceso en que se determinen los derechos y obligaciones que a todas las personas asisten, se asegura el derecho al debido proceso que incluye garantías básicas como el que ninguna persona puede ser privada del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado de procedimiento esto de acuerdo con los preceptos legales contemplados en la Constitución de la República en su artículo 73, inciso 7 numeral a). Desde el mismo momento que la presunción de inocencia de una persona está siendo cuestionada por parte de la fiscalía, en base a
en el procedimiento. Se viola el derecho a la defensa y el proceso es nulo cuando no intervienen las partes, no está presente, a esto se refiere con una defensa real y efectiva y actuando la oposición a la acusación en sus actuaciones y tesis.
El mismo autor al referirse a la validez de la prueba manifiesta que la persona que comete un delito de calumnia no tiene obligación de probar los hechos que configuran el objeto del proceso o su relación con los mismos que le ha sido atribuida, pues su situación se encuentra amparada por el derecho fundamental de presunción de inocencia.
El tratadista Fernando de Trazegnies Granda, destaca en primer lugar la importancia de la prueba como piedra angular de todo razonamiento jurídico, la prueba es un aspecto fundamental del derecho porque es su conexión con la realidad. El derecho sin pruebas no sería sino una suerte de matemática abstracta o un relato lleno de ficción. En verdad, hace terrenal al derecho, lo hace partícipe del mundo de los hombres; pero lo hace también justo; porque un derecho perfectamente coherente e ideal de lo aplicado a tientas o sin o relación con la realidad seria inicuo. Toda persona tiene un elemento de hecho que establece la condición de realidad para la aplicación de la parte resolutiva.
Como es de conocimiento general, en si el resultado del proceso depende fundamentalmente de la prueba, ya que siempre tiene que existir un objetivo general que afianza la justicia y le da a esta un valor absoluto, aquí la verdad es una meta; también hay objetivos abstractos que se fraccionan en realizables por ejemplo sostener que el fin de la prueba es establecer un grado de convicción suficiente para juzgar operativos, o solución específica que esperamos que la sentencia exprese sobre las bases de las pruebas producidas
La prueba digital tiene por finalidad llevar a la o al juzgador al convencimiento de los hechos y circunstancias materia de la infracción y la responsabilidad de la persona, esto se encuentra estipulado en el art. 453 del Código Orgánico Integral Penal.
El procesalista y jurista Walter Guerrero Vivanco al referirse a la legalidad de la prueba hace referencia al artículo 76 numeral 4 de la Constitución de la Republica nos dice que las pruebas actuadas con violación a la ley y que carecen de validez procesal, no tienen valor probatorio de ninguna naturaleza, incluso la misma carta fundamental del estado es responsable de los casos de error judicial, por inadecuada administración de justicia por los actos que se hayan producido la prisión de un inocente o su detención arbitraria, y por los supuestos de violación de las normas contenidas en el artículo 24.
El estado tiene derecho de repetición contra el juez o el funcionario responsable. El tratadista Juan Larrea Holguin, sobre la prueba digital parte desde un análisis postulado fundamental sobre el que se rige nuestra ciencia, así desde un principio se adhiere a una visión realista del derecho, la tecnificación alcanzada en los últimos tiempos e ha prestado grandes servicios a la administración de justicia agilizando sus procedimiento y posibilitando su acceso más expedito a las leyes, a la doctrina y a la jurisprudencia. A su vez la informática sobre todo lo referente a la validez y valoración de las pruebas soportadas en medios informáticos.
Con forme se han ido generalizando masivamente las comunicaciones realizadas con el apoyo de medios electrónicos entre ellos teléfonos, videos, redes sociales y otros, mientras tanto los medios tradicionales poco a poco han ido perdiendo ese soporte material eso es lo que conocemos técnicamente como la desmaterialización de las comunicaciones.
Siendo el derecho, tanto sustantivo como procesal, una consecuencia de la realidad el derecho al ser, la informatización social ha repercutido en los ordenamientos jurídicos del derecho comparado. Con la aparición de las leyes sobre firmas electrónicas se han modificado las directrices que guían a los jueces en el análisis de la prueba digital en le proceso, no es que antes de la ley los documentos digitales aportados al proceso carecían de todo valor probatorio, ni tampoco que en la actualidad todo documento de esta naturaleza haga plena fe en un juicio. Ambas hipótesis son irreales.
En la actualidad las nuevas leyes han fortalecido la eficacia natural normal de los medios de prueba informáticos y han permitido que algunos de ellos, no todos cabe recalcar, sean válidos en un proceso, siempre y cuando cumplan con ciertos requisitos. Así por ejemplo, en la Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos ecuatoriana, expresamente se deja abierta la posibilidad para el documento electrónico, de entrar por la estrecha ventana pericial cuando se dispone que para la valoración de las pruebas, la o el juez arbitro competente que conozca el caso deberá designar los peritos que considere necesarios para analizar las pruebas presentadas. El tratadista José García Falconi, sobre la prueba tiene un concepto de que es la acción y efecto de probar; y probar es aclarar de algún modo la evidencia de un hecho o la verdad de una afirmación. En el sentido jurídico procesal la prueba es el método de investigación y comprobación; por tal la prueba es en consecuencia un medio de revisión de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio.
La prueba electrónica en materia penal es un medio de convencer al juez sobre la existencia de un hecho punible, mediante el indicio de hechos actuados o constantes en medios electrónicos. Hay que insistir que a prueba digital debe ser captada por cualquier medio electrónico, sujeto a comprobación y evacuada en forma correcta para que tenga validez procesal. La práctica de la prueba corresponde a los peritos quienes realizan sus informes y experticias de lo solicitado por las partes, para probar sus afirmaciones o desvirtuar las mimas. Para que la prueba practicada por los peritos surta efecto tienen que ser evacuada en la audiencia final en donde el juez mediante el principio de inmediación podrá judicializar la prueba.
El tratadista Carlos Vinicio Correa Jaramillo, considera que la evidencia digital puede ser abordada desde dos perspectivas como objeto, cuando se vincula con aquellas acciones que se realizan por medios electrónicos ya sea mediante la obtención de datos, el ingreso indebido a una base de datos, la intercepción no autorizada de una conversación telefónica, entre otros. También puede ser cuando se la considera como representación de ciertos actos jurídicamente relevantes, el hecho en sí no es electrónico, sino más bien los medios electrónicos son elementos que representan efectivamente el consentimiento, la voluntad y el delito, pero no forman tales elementos. Además de estos medios electrónicos, podrían presentarse otros para probar la existencia del consentimiento, la voluntad y el delito.
En ambos casos, se requiere una mirada tecnológica para entender los tipos de los medios utilizados, y un análisis técnico-jurídico que determine cómo obtener la evidencia, cómo presentar la prueba, cómo interpretarla, y cómo relacionarla con los hechos o actos jurídicos materia de juicio.
Es así que se puede concluir considerando a la evidencia digital como un tipo de prueba física en donde sus datos pueden ser recolectados, almacenados y analizados con herramientas informáticas forenses y técnicas especiales. Con esto nos referimos a registros almacenados en el equipo de tecnología informática, como pueden ser correos electrónicos, archivos de aplicaciones de ofimática, imágenes, entre otros; también registros generados por los equipos de tecnología informática.
El predominio que tiene la prueba o evidencia digital para esclarecer un delito depende de la vinculación que tenga con un caso en particular. Esta puede proceder de un delito informático o de un delito que se realizó utilizando de manera directa o indirecta con algún medio tecnológico. Si la evidencia fue exhibida de manera correcta y su cadena de custodia no fue afectada, puede llegar a ser decisiva para resolver
cualquier clase de delitos.
Pero muchas veces se encuentran algunos inconvenientes a la hora de demostrar o echar luz acerca de un hecho, justamente por los problemas que se generan al momento de tipificarlo correctamente. Si bien, gradualmente la justicia ha ido considerando a estos medios tecnológicos como parte del proceso judicial a la hora de resolver delitos de todo tipo, esta situación no se ha visto asistida por cambios en las ciencias jurídicas y en la teoría procesal.
El tratadista Rodolfo Lomascolo manifiesta que si bien es cierto que poco a poco los países comienzan a adecuar su marco jurídico a las nuevas tecnologías en general, y a los hoy indispensables intercambios de información digital en particular, aún persisten dudas en cuanto a las pruebas digitales.
Es por ello que en una instancia judicial la admisibilidad de un conjunto de datos como prueba dependerá del soporte en el que se presente. Y si bien la prueba digital es admitida, en la totalidad de los tribunales del mundo se da mayor validez a la evidencia impresa. Existe aún desconfianza frente a las nuevas tecnologías por lo que en general la prueba electrónica no es considerada plena. Este vacío legal en materia de prueba electrónica hace que el derecho a presentar este tipo de evidencias quede sujeto al criterio del magistrado en cuestión. En efecto, los abogados prefieran presentar pruebas impresas, generándose un círculo vicioso que no es fácil modificar. Por su naturaleza, la prueba digital es fácilmente manipulable; no solo los documentos pueden ser alterados: incluso debe poder señalar de forma fehaciente que la información congrega las características de perdurabilidad e inalterabilidad, incluso de aquellos documentos que no han sufrido alteraciones. Pero la admisibilidad de una evidencia digital no sólo está asociada a su integridad. Otro aspecto importante es que en muchos casos la prueba es de tipo unilateral que solo se encuentra en posesión de una de las partes, por lo que se vuelve trascendente la conservación y la salvaguarda de toda la cadena de custodia.
En el artículo 500 del Código Orgánico Integral Penal se encuentras las reglas que deben regir las pruebas para que sean admisibles en un juicio es por esto que deben ser valoradas, analizadas y su presentación tiene que hacerse en un contenido digital almacenado en un dispositivo informático todo esto debe realizarse bajo técnicas digitales forenses, una vez que este contenido se encuentre almacenado se realiza su recolección en el lugar y en tiempo real de esta forma se preserva su integridad, paso
debemos olvidar el carácter transnacional de los tráficos de datos: en muchos casos median servidores ubicados en países con legislaciones diferentes.
Las terceras partes de confianza simbolizan una solución, proporcionando servicios que aseveren que dichas pruebas electrónicas sean perdurables e inalterables. No cabe duda de que el aumento exponencial de los intercambios electrónicos requiere una adecuada aplicación de las leyes, así como la adopción de todas las normas internacionales relacionadas con la custodia y retención de información digital. Pero igualmente cierta es la necesidad de definir, diseñar, desarrollar, utilizar y auditar sistemas de preservación de pruebas electrónicas.
Los peritos, pieza fundamental en los procesos judiciales, solo deberían intervenir en casos dudosos. Y las pruebas tienen que proceder de sistemas eficaces para salvaguardar la integridad de la evidencia electrónica y de toda la cadena de custodia, de modo que su aceptación sea inequívoca. En el Ecuador la prueba electrónica por disposición de la Ley de Comercio Electrónico y por la lógica general de las cosas debe ser necesariamente valorada por expertos, esto garantiza en si la integridad de la prueba. En ese sentido, el manejo de sistemas que no puedan asegurar íntegramente la cadena de custodia crea un clima de preocupación, desfavorable para las pruebas electrónicas.
3.5.1. Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta.
Una vez realizado el diagnóstico y evidenciado el desconocimiento que tiene la población principalmente el común de los ciudadanos, respecto a la validez de la prueba digital en el delito de calumnia, el mismo que se encuentra tipificado y sancionado por la ley, es de importancia la aplicación de la presente propuesta pues al diseñar un estudio científico jurídico con el cual se trata proporcionar lineamientos generales los cuales faciliten información sobre los derechos y garantías reconocidos en la ley garantizando los derechos de los ciudadanos
Que en la actualidad es necesaria una adecuada obtención de los medios de prueba que en este caso la prueba digital ya que tiene que proceder de sistemas eficaces para proteger la integridad de la evidencia electrónica y de toda la cadena de custodia, de modo que su aceptación sea inequívoca, de esta forma se garantiza el derecho a la defensa cuando se ha sido víctima de un delito de calumnia, estipulado en la Constitución de la Republica y las leyes lo establecen.