Estuvimos sopesando las ventajas e inconvenientes de optar por una convención (o el llamado «derecho obligatorio», que también engloba tratados, pactos y otros tipos de normativa) o por alguna otra forma de acuerdo internacional (el denominado «derecho dúctil»). Es opinión corriente que la principal ventaja de los dispositivos de «derecho dúctil» estriba en que, precisamente por carecer de fuerza jurídica y mecanismos de aplicación, a veces facilitan la consecución de acuerdos y la obtención de resultados más audaces o ambiciosos. Pero no siempre es así. Por ejemplo, las Naciones Unidas tardaron 12 años en aprobar la «Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas», que no tiene carácter vinculante. Además, los gobiernos pueden contraer compromisos en instrumentos no vinculantes y faltar fácilmente a ellos. Sin ir más lejos, la meta del 0,7% del PIB que los países industrializados debían dedicar a la ayuda al desarrollo fue fijada en 1970: aquel año los países se comprometieron a hacer «los mayores esfuerzos» por alcanzar esa meta para «mediados del decenio». (7) En 2010, 40 años después, sólo cinco países relativamente pequeños han cumplido ese objetivo, y el promedio de todos los donantes de ayuda es apenas superior a un 0,3%. (8) Pero por otro lado, este tipo de acuerdos de «derecho dúctil» pueden revestir fuerza moral. En 1981, la
Asamblea Mundial de la Salud aprobó el Código Internacional de Comercialización de Sucedáneos de la Leche Materna como recomendación formulada con arreglo al Artículo 23 de la Constitución de la OMS, en vez de optar por una norma más «imperativa» (basada en el artículo 21). Al presentar el proyecto de código a la Asamblea Mundial de la Salud, el Consejo Ejecutivo de la OMS sostuvo que la fuerza moral de una recomendación unánime podría ser tal que resultase más convincente que un reglamento aprobado sin el respaldo unánime de los Estados Miembros. (9) El UNICEF calcula que, desde 1981, 84 países han promulgado textos legislativos que aplican todas o muchas de las disposiciones del Código.5
No obstante, como ejemplifica la negociación de este código, a veces un acuerdo de derecho dúctil no representa más que el compromiso final al que llegan las partes cuando no consiguen ponerse de acuerdo sobre un instrumento vinculante que a la postre quizá no hubiera satisfecho a ninguna de ellas. (10)
En contraste, y aunque el derecho obligatorio reviste fuerza a la vez jurídica y moral, a veces esos textos exigen largo tiempo de negociación y pueden entrañar complejos dispositivos de gobierno y mecanismos de aplicación. Pero por otro lado proporcionan un sistema de referencia en el que encuadrar futuras innovaciones normativas y futuros protocolos que incidan en uno u otro tema ligado a la convención (el Protocolo de Kyoto no es más que uno de los muchos que hay sobre temas ambientales), sin olvidar que ofrecen mayores probabilidades de cumplimiento por parte de los estados-nación.
En un documento de trabajo elaborado con vistas a la negociación del CMCT se exponen las posibles virtudes de un acuerdo vinculante (véase el recuadro 6.4). Recuadro 6.4
¿Dónde reside la eficacia de los acuerdos internacionales?
Los hechos llevan a pensar que los acuerdos internacionales pueden cumplir una importante función a la hora de abordar problemas internacionales. Por ejemplo:
• Los acuerdos de control de armamento limitaron la proliferación de armas nucleares y condujeron a una sustancial reducción de los arsenales de los Estados Unidos y la ex Unión Soviética.
• El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio se ha traducido en la supresión de barreras comerciales y la expansión del comercio internacional.
• Gracias al Protocolo de Montreal se han reducido espectacularmente la producción y el consumo de sustancias que agotan la capa de ozono.
Los acuerdos internacionales rara vez sirven para obligar a cambiar de comportamiento a un infractor realmente malintencionado, y pocos son los casos en que se intenta siquiera establecer un mecanismo de aplicación riguroso. Pero los acuerdos suelen ser eficaces para que Estados que persiguen objetivos comunes puedan colaborar más fácilmente y alcanzar esos fines:
• ofreciendo garantías de que las acciones costosas serán correspondidas por otros Estados;
5 Véase: International Code of Marketing of Breast-milk Substitutes: http://www.unicef.org/nutrition/ index_24805.html, consultado el 6 de marzo de 2012.
• fomentando un proceso de aprendizaje social;
• dando a sus defensores dentro de los gobiernos nacionales una mayor capacidad de influencia para perseguir los objetivos del tratado;
• estableciendo mecanismos para ayudar a crear capacidad en los países en desarrollo.
Para propiciar su observancia se puede redactar el texto de un acuerdo internacional de tal forma que:
• formule reglas precisas, cuyo cumplimiento sea fácilmente comprobable;
• exija a los Estados que presenten informes y establezca mecanismos internacionales de examen que coloquen a los Estados bajo escrutinio público;
• prevea la prestación de asistencia a los países en desarrollo para ayudarles a aplicar el acuerdo;
• aliente la participación de muy diversas partes interesadas.
A largo plazo los acuerdos internacionales pueden inducir cambios de comportamiento importantes, a la vez porque modifican el cálculo de costos y beneficios de los Estados y porque la mayoría de los países consideran que es su obligación cumplirlos.
Una evaluación de los progresos realizados en la aplicación del CMCT de la OMS llevó, entre otras, a la conclusión de que, tras cinco años de aplicación, era ostensible una tendencia positiva en cuanto a los progresos realizados a nivel mundial. Más de la mitad de los artículos sustantivos del Convenio habían obtenido índices de aplicación elevados y más de dos tercios de las Partes que habían presentado los dos informes habían impuesto las principales obligaciones estipuladas en esos artículos. La mitad de las Partes que habían presentado los dos informes habían aplicado más del 80% de las medidas contenidas en los artículos sustantivos. En general, las Partes habían notificado un alto grado de aplicación de las medidas relacionadas con la protección contra la exposición al humo de tabaco (artículo 8), el empaquetado y etiquetado (artículo 11), las ventas a menores y por menores (artículo 16) y la educación, comunicación, formación y concientización del público (artículo 12). En cambio, los niveles de aplicación seguían siendo bajos en otras esferas, como la reglamentación del contenido de los productos de tabaco (artículo 9), la publicidad, la promoción y el patrocinio del tabaco (artículo 13), el apoyo para actividades alternativas económicamente viables (artículo 17), la protección del medio ambiente y de la salud de las personas (artículo 18) y el empleo de procedimientos judiciales como herramienta de lucha antitabáquica (artículo 19).
Fuentes: What makes international agreements effective?Some pointers for the WHO Framework Convention on Tobacco Control. Documento WHO/NCD/TFI/99.4. Ginebra, Organización Mundial de la Salud, 1999 (http://whqlibdoc.who.int/hq/1999/ WHO_NCD_TFI_99.4.pdf, consultado el 10 de marzo de 2012).
Informe mundial 2010 sobre los progresos realizados en la aplicación del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco. Ginebra, Organización Mundial de la Salud, 2010 (http://www.who.int/fctc/reporting/global_progress_report_june_sp.pdf, consultado el 10 de marzo de 2012).
En definitiva, consideramos llegado el momento de que los Estados Miembros pongan en marcha un proceso que los lleve a negociar un acuerdo vinculante sobre actividades de I+D que respondan a las necesidades sanitarias de los países en desarrollo. Ello serviría igualmente para afianzar la aplicación de la Estrategia mundial y plan de acción sobre salud pública, innovación y propiedad intelectual que los Estados Miembros acordaron en 2008 y también, en particular, una financiación duradera de las actividades de I+D.
Dicho lo cual, también hay que tener presente el panorama del derecho sanitario internacional. Diversos autores han preconizado últimamente la aprobación de instrumentos jurídicos internacionales sobre temas sanitarios, entre ellos el consumo de alcohol, (11,12) la lucha contra la obesidad, (13) la falsificación de medicamentos, (14) las evaluaciones de impacto (15) o un convenio marco sobre salud mundial. (16) Ante tales exhortaciones conviene recordar que la negociación de una serie de acuerdos, dotado cada uno de ellos de su propia estructura de gobierno, entraña costos muy elevados. Somos conscientes de que hay costos ligados al derecho sanitario internacional que se deberían tener en cuenta al examinar posibles opciones, y que también resultaría provechoso armonizar los nuevos instrumentos jurídicos dentro de un marco común. (17)
Con todo, y una vez tenidas en cuenta estas reservas, seguimos pensando que se necesita un instrumento vinculante sobre I+D para lograr niveles adecuados de financiación y coordinación y promover así las actividades de I+D indispensables para combatir las enfermedades que afectan desproporcionadamente a los países en desarrollo y constituyen una responsabilidad colectiva del mundo. Nuestro mandato, como queda dicho, guarda relación con la investigación para el desarrollo de productos, pero somos conscientes, insistimos en ello, de la utilidad de invertir también más recursos en otro tipo de investigaciones relacionadas con la salud.