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Licda. Dora M. Trabado Alpízar Defensora de Menores, Departamento de Defensores Públicos
Poder Judicial, Costa Rica,
I. INTRODUCCIÓN
Durante el siglo XIX, aun a finales de éste, no existió regulación específica en materia de menores referente al ámbito penal o de la criminalidad juvenil1 fue hasta principios del Siglo XX cuando se comienzan a vislumbrar las primeras inquietudes por el menor como sujeto activo de la “cuestión criminal", contemplándoseles por ende, dentro de las garantías fundamentales propias de la materia; lo anterior en apego a las diferentes Escuelas con predominio de las corrientes sociales del momento. Es pues a partir de esa época cuando toman auge las diversas legislaciones latinoamericanas.2
En lo que a Costa Rica se refiere, es hasta el 21 de Diciembre de 1963 mediante la Ley número 3260 que se promulgó la primera Ley específica para menores "infractores".3 Dicha Ley se fundamentó en ideas preponderantemente sociales. de la denominada Escuela de Defensa Social.4
Fue casi dos décadas después de promulgada esta ley, propiamente el treinta de marzo de mil novecientos noventa y cuatro mediante ley Número 7383, que se reformó la Ley Orgánica de la Jurisdicción Tutelar de Menores (LOJTM), dándose cambios significativos al integrar a la misma los fundamentos inspiradores de "La Convención Americana sobre los Derechos del Niño" debidamente ratificada por nuestro Gobierno mediante la ley número 7184 del 8 de Julio de 1990 y la Convención Americana de Derechos Humanos ambos con rango superior a la ley Común.5
Es importante hacer notar que con estas últimas reformas introducidas a nuestra Ley Orgánica de la Jurisdicción Tutelar de menores se estableció que la minoridad comprende a los jóvenes entre los doce y los diecisiete años de edad inclusive. Cuando se alcanza la mayoría de edad la acción tutelar se extingue, sin importar la gravedad del hecho o si se encuentra vigente o no cesa la medida impuesta -si se hubiese dado- y se archiva el expediente, sin que sea posible tomar ningún tipo de disposición en su contra.
II.
LA FUNCIÓN DEL DEFENSOR DENTRO DEL
PROCESO JURISDICCIONAL DE MENORES
El Defensor debe velar porque al menor le sean respetadas todas y cada una de las garantías procesales consagradas en la Constitución Política, en los Instrumentos Internacionales ratificados por Costa Rica -de los que ya hicimos referencia- y en las leyes.
En cuanto a las Leyes supletorias aplicables al proceso Jurisdiccional de menores están. en lo que correspondan:
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a) Las normas del Código de Procedimientos Penales6 b} La ley Orgánica del Poder Judicial
c) El Código de Familia.7
De acuerdo a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Tutelar de Menores, las normas de estas leyes serán aplicables siempre y cuando no atenten contra sus principios.
Con respecto a este punto, es importante señalar que la LOJTM no remite en forma supletoria al Código Penal,8 no obstante en la práctica resulta imposible no acudir a este cuerpo Legal, pues lo punible se basa precisamente en la culpabilidad por el hecho y esta materia se ocupa precisamente de aquellos menores a los que, de una u otra forma, se les atribuye la comisión de una infracción: sea una contravención o un delito. Existe el criterio de que, tratándose de menores, deben prevalecer especialmente los principios inspiradores de la materia tutelar sobre aquellos del derecho penal de adultos.9 No obstante, en contraposición al criterio antes esbozado, creemos que ello es aplicable siempre y cuando la normativa penal de adultos no le sea más favorable a nuestro defendido o prevenido -como se le designa en esta materia al menor denunciado-, pues siempre debe regir, en respeto de sus garantías constitucionales, el principio de aplicación de la Ley más favorable para el prevenido.
En la materia tutelar de menores, también deben aplicarse y respetarse las Garantías Constitucionales,10 tales como:
a) El principio de Inocencia, 1)) El Derecho de Defensa, c) El Debido Proceso, d) El Derecho de Abstención.
Con respecto a esto, consideramos que de los cuatro principios referidos anteriormente, el DEBIDO PROCESO es el más importante y trascendental en el sano ejercicio de la defensa, máxime siendo la preocupación primordial del defensor, el velar porque nuestro representado se encuentre inmerso en un proceso garantista de sus derechos. En razón de esto es que vamos a circunscribir esta exposición a un breve análisis del Debido Proceso11 y su aplicación en la materia tutelar de menores.
En cuanto a este punto vemos que si bien es cierto el Debido Proceso debe respetarse en la materia que nos ocupa, también lo es que existe una notoria diferencia con respecto a su aplicación en los procesos penales de adultos. En esta Jurisdicción se involucran una gama más amplia de principios inviolables, y su omisión acarrea nulidades en el proceso. Sin embargo en la Jurisdicción de menores no son contemplados todos y cada uno de estos principios a pesar de que el artículo 39 de la Constitución Política Costarricense establece su acatamiento obligatorio, sin hacer discriminación alguna en razón de la edad; por lo que no podemos, bajo ninguna circunstancia, y mucho menos tratándose de menores de edad, hacer caso omiso de ellos violentando derechos inherentes a todo ser humano.
Así las cosas. en materia penal de adultos el derecho de defensa es inviolable y de carácter obligatorio para todos aquellos que de una u otra forma intervienen en el proceso, sea el Juez, el fiscal,12 los órganos de Investigación Judicial y los diferentes cuerpos policiales administrativos así como el defensor quien en forma específica y en el pleno ejercicio de sus funciones debe ejercer la defensa técnica y material de su representado.13
Es el debido proceso el que contempla todas las garantías y derechos constitucionales y procesales del acusado en nuestro caso del prevenido desde el inicio del proceso, No obstante, como ya lo indicamos, estos principios en la Jurisdicción Tutelar de Menores no son aplicados a cabalidad; algunos se omiten por la naturaleza de la materia, tal es el caso de la publicidad, no obstante, hay otros principios que sí consideramos esenciales y que en nada violentarían el espíritu de la Ley; sin embargo, no son de aplicación en materia tutelar entre ellos los que consideramos más relevantes son:
1. El principio de inmediación de la prueba
Significa que todos los sujetos procesales reciban la prueba de manera directa inmediata y simultánea. Es decir que todos puedan recibir la prueba sin alteración alguna estando en comunicación directa con los testigos, y medios de prueba.
Este principio no se da en nuestra jurisdicción tutelar de menores dado que se les toma declaración a los testigos sin la presencia del menor prevenido, su representante ni el Defensor. Consideramos que esto constituye una flagrante violación al debido proceso. Deben darse los mecanismos adecuados para subsanar esta omisión, de manera que toda la prueba, tanto la de cargo como la de defensa pueda ser recibida y examinada por el Juez, el defensor, y todas las partes que el proceso involucra; esto no lesiona en forma alguna el carácter privado del proceso, establecido en la LOJTM en los artículos 7, inc, 4 de la LOJTM y el artículo 40 inc. b) aparte vii) de la Convención de los Derechos del Niño.
Cabe observar que el artículo 65 de la LOJTM prevé una diligencia -o las que sean necesarias- en la que el Juez citará a los padres, tutores o representantes del menor, a su Defensor, al representante del Patronato Nacional de la Infancia y al Trabajador Social, para informarles, oírlos y obtener su colaboración.
En nuestra opinión, bien podría en una de estas diligencias recibirse la prueba antes mencionada sin atentar contra la privacidad del proceso. Nótese que al menor - de acuerdo a este numeral- no se le obliga a estar presente, así como tampoco a ningún tercero ajeno a la causa, pudiendo estar presente el defensor en representación del menor, tal y como funciona en materia penal de adultos, según lo dispone el artículo 362 del Código de Procedimientos Penales, siempre y cuando nuestro representado esté de acuerdo, lo que en nada atentaría con el carácter confidencial del proceso plasmado en el artículo 58 de la LOJTM.
2. La Regla de la Oralidad
Como derivación lógica e indispensable del principio de inmediación de la prueba, surge la regla de la oralidad. Para que la inmediación de la prueba sea efectiva, es decir, para que el contacto se haga de una manera directa y sin intervenciones ajenas a las partes, es necesario que la misma se reciba de manera oral, teniendo así las partes la oportunidad de interrogar, repreguntar, aclarar puntos oscuros, de formarse una opinión sobre la veracidad o falsedad de la prueba.
En el procedimiento que se utiliza en la actualidad esto no se cumple, puesto que únicamente se les toma declaración en forma escrita por parte de un escribiente, sin la presencia de las partes. Lo que hace más difícil la labor de la defensa así como la búsqueda de la verdad real.
3. El Principio de la Doble Instancia
Es el derecho a recurrir al fallo ante un Juez, o Tribunal Superior. Aunque nuestra Constitución Política no consagra expresamente el derecho a recurrir el fallo Judicial ante otra instancia, en su artículo 7 párrafo primero establece que los Convenios Internacionales ratificados por nuestro país tienen rango superior a las leyes; y como ya lo indicamos, Costa Rica ratificó la Convención Americana de los Derechos del Niño, la que en su artículo 40 párrafo segundo aparte b) inciso v) establece el derecho a que “todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales.... tenga, por lo menos, las siguientes garantías: a que toda decisión que le atribuya una infracción penal y toda medida impuesta...sean sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial con la Ley”. El artículo 39 de la Constitución Política también establece la garantía de ejercitar la defensa mediante la necesaria demostración de culpabilidad y su artículo 41 también instaura el derecho de cada individuo a una justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes. Así mismo, lo establece la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en su artículo 8. De igual forma el inciso 13 del artículo 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Tutelar de menores prevé el derecho de recurrir ante un Superior en grado las resoluciones dictadas en contra del menor'.
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El Tribunal Superior de Familia y Tutelar de Menores es el único Tribunal Superior que conoce en alzada esta materia y ha establecido que las resoluciones apelables son las que taxativamente indica el artículo 71 de la LOJTM.14 Este artículo, establece la doble instancia para esta materia, mediante el Recurso de Apelación, que será conocido por el Tribunal Superior de Familia; sin embargo, este recurso es de cabida únicamente para aquellos casos en que se restrinja la libertad, las que rehagan pruebas o las que eximan de responsabilidad al menor, cuando los hechos no constituyan delito o hayan prescrito; todo lo cual atenta con los principios y la normativa vigente supra expuesta.
En nuestra opinión, la doble instancia en materia tutelar se encuentra sumamente limitada, pues como vemos no contempla la posibilidad de interponer un Recurso de Apelación contra aquellas resoluciones que impongan una medida tutelar diferente a la restricción de la libertad. Así, por ejemplo, nos encontramos con medidas tutelares de amonestación de colocación en un trabajo u ocupación o cualesquiera otra decisión que afecte al menor, las cuales -de acuerdo a la ley- carecen de tal recurso, y por ende de la doble instancia.
Tenemos el criterio de que la inconstitucionalidad del artículo 71 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Tutelar de Menores es evidente, pues entra en abierta oposición con el artículo 39 de la Constitución Política, lo cual menoscaba el derecho de defensa.
No queremos con esto decir que siempre debe dársele la razón a la parte recurrente, lo importante y necesario es respetar los derechos y principios fundamentales que, mediante los Tratados Internacionales y nuestra Carta Marga, se le conceden y así pueda ejercer su derecho de apelar todo fallo judicial que le afecte, recurriendo como mínimo a una Segunda Instancia.
Es innegable que los seres humanos, como tales, no somos infalibles, por lo que se hace indispensable en un sistema garantista de derechos esta doble instancia, sin limitarla a ciertas resoluciones, como un medio también de brindarle seguridad jurídica al prevenido y disminuir la incertidumbre propia de una concentración de poder.
Por otra parte, resulta desmedida la amplia facultad que se otorga de apelar aquellas resoluciones que eximan de responsabilidad al menor, mientras que cuando se trata de acreditarle responsabilidad en los hechos, solo podrán apelase las que restrinjan su libertad.
Asimismo, llama la atención que no existiendo en nuestro ordenamiento para la materia que nos ocupa un ente acusador, como lo sería el Ministerio Público, se prevea la apelación de aquellos casos en donde se exima de responsabilidad al menor. Lógicamente, el Juez que dictó la resolución no va a recurrirla y siendo una resolución favorable al menor prevenido, tampoco la defensa la apelaría.