El derecho colombiano, trata este tema en términos generales, en la Constitución Política de Colombia en su artículo 13, en el que se establece la igualdad ante la ley y reforzando el criterio en su inciso segundo en el que señala como un deber del Estado asegurar las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, adoptándose medidas en favor de los discriminados o marginados. A su vez, el artículo 43 de dicha Carta Fundamental, señala que la mujer y el hombre tienen iguales derechos y
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oportunidades; la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación54.
En materia laboral, el Código sustantivo del Trabajo de Colombia, en una reciente modificación, en su artículo 10, estableció la plena igualdad de trabajadores y trabajadoras.
Se ha mencionado por parte de la doctrina colombiana, que el tratamiento de este articulado corresponde a las llamadas cláusulas sospechosas en las que será discriminatorio cierto tipo de tratos desiguales que merecen un reproche más fuerte.55
Corresponde ver los asuntos de vulneración de los derechos Fundamentales de las personas, a la Corte Constitucional de Colombia, que al igual como lo ha sido el Tribunal Constitucional español, ha jugado un rol preponderante en la interpretación del principio de igualdad en la Carta Fundamental y el efecto que tiene la discriminación en contra de las personas. Para esto, el estudio que se ha llevado a cabo, se hace por medio de un test de juicios, “los cuales guían al juez constitucional al momento de analizar la situación supuestamente violatoria de la igualdad. Este esquema resulta importante por dos razones. De una, porque significa la existencia de un sistema objetivo de análisis, que impiden que el juez constitucional base sus razonamientos en sus propios prejuicios, de manera que somete a un análisis formal el supuesto normativo o fáctico objeto de análisis. Por otra parte, que debido a que todos los jueces de Colombia fungen como jueces constitucionales en materia de amparo, resulta indispensable fijar un mecanismo único de análisis y garantizar, de esta manera seguridad y unicidad al sistema”56.
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COLOMBIA. 1991. Constitución Política de Colombia, artículo 43. 55
LÓPEZ STERUD, Henrik. año 2002.Discriminación en la Jurisprudencia Constitucional de Colombia, Universidad Andina Simón Bolívar, Ecuador. Programa Andino de Derechos Humanos [en línea] <http://www.uasb.edu.ec/padh/revista9/articulos/henrik%20lopez.htm> [consulta 20 de septiembre 2012] p.3.
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Un caso en que actuó la Corte, data del año 2001 (T-1042-2001) en la que se discrimina a una señora que realiza labores de hogar en un departamento y que no se le permite utilizar el ascensor común del edificio, teniendo que ocupar el de carga. Si se echaba a perder, el de uso normal por los habitantes, debía usar las escaleras y subir a pie. Para esto interpuso una acción de tutela de derechos fundamentales en contra de los inquilinos de éste, y la Corte decidió lo siguiente:
Algo totalmente distinto acontece cuando la obligación de utilizar uno u otro ascensor depende exclusivamente del estatus de la persona, por ejemplo el ser o no un empleado doméstico. En este caso es claro que una diferenciación por razón del estatus carece de fundamento constitucional y lesiona el valor de la dignidad humana, ya que estigmatiza como de inferior jerarquía a determinadas personas y los excluye del acceso al goce de determinados bienes o servicios comunales. No permitir el uso de cualquier ascensor de un edificio residencial a los trabajadores – cuando estos no transportan objetos que exijan la utilización del ascensor destinado a la carga – por el simple hecho de su condición de empleados, es discriminar por razones de su estatus u oficio. Diferenciar a las personas para efectos del uso de los bienes comunales con fundamento exclusivo en factores personales como su condición social, en este caso ser trabajadores o empleados domésticos, es un acto discriminatorio que viola el derecho a la igualdad y que refuerza los estereotipos y perjuicios sociales respecto de quienes desempeñan las labores domésticas.57
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CAPÍTULO 3.
EL CAMINO A LA NO DISCRIMINACIÓN EN MATERIA LABORAL
Si bien, con el nuevo Código del Trabajo publicado en el año 1987 en donde se inserta el Plan Laboral y en el que se consagra el derecho a la no discriminación en esta materia, no existía un procedimiento que permitiera a los trabajadores ejercer un derecho cuando fuera menoscabado, ya sea por el empleador o por los propios compañeros. De hecho, en aquel procedimiento, que tenía ribetes patrimonialistas58, en muy pocas ocasiones los resultados y reparaciones eran a favor del trabajador con las vulneraciones a los derechos fundamentales y asimismo las Cortes de Apelaciones resolvían escasamente situaciones de discriminación.
Uno de estos casos sucedió en enero de 199159 en el que un grupo de trabajadoras fueron despedidas de la empresa en que laboraban interponiendo el respectivo recurso de protección en el que argumentaron que el motivo del despido era que el empleador preveía que existían problemas con las trabajadoras que habían solicitado permiso para amamantar por lo que se sintieron discriminación. El empleador contestando a tal libelo solicitó que se rechace tal hecho porque el despido se debió a una conducta poco deferente de las trabajadoras que se repetía en el tiempo, negando que se reemplace a éstas por razones de sexo.
La Corte de Apelaciones resolvió en este caso que “no habiéndose establecido que el despido se haya hecho en razones del sexo de las
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La concepción patrimonial de la tutela procesal laboral, propia del nacimiento del Derecho del Trabajo, sobre la cual se construía la mayor parte de la estructura procedimental de nuestro Código, entendía que el único conflicto o litigio jurídico laboral digno de amparo judicial es el que involucra el ejercicio de derechos avaluables en términos económicos. Y además, lo hacía sobre una estructura procedimental que no reconocía la debilidad procesal del trabajador, siendo más bien, una extensión del proceso civil con un juez especial para fallar. UGARTE CATALDO, José Luis. “La Tutela de Derechos Fundamentales y el Derecho del Trabajo: de Erizo a Zorro. En Revista de Derecho (Valdivia) vol. XX Nº 2- Diciembre de 2007. P. 60.
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trabajadoras-lo que constituiría violación de la garantía constitucional del artículo 19 Nº16 de la Constitución, procede desestimar el recurso de protección basado en tal consideración (considerando 4º).”
Otro caso visto de discriminación por Corte de Apelaciones concernió al futbol en 198460, en la que la entonces existente Asociación Central de Fútbol, pretendía crear un sistema de clasificación de entrenadores y jugadores de fútbol, pudiendo negarse a registrar la inscripción de sus jugadores y de aquellos que estén en un nivel D imposibilitándolos para participar del campeonato nacional de futbol. Ante esto, la Corte de Apelaciones señaló: “que el proceder en la forma que se ha propuesto la Asociación Central de Futbol de Chile configura una amenaza a una de las garantías constitucionales, cual es la libertado de trabajo, establecida en el nº16 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile (considerando 6º) (…) en contra de la Asociación Central de Fútbol de Chile, en cuanto esta última debe abstenerse de contener reglamento o norma alguna de clasificación de jugadores y entrenadores de fútbol profesional, que pueda afectar en su situación laboral a que se ha hecho referencia (considerando 7º)61.
De este modo, el recurso de protección como medida remedial para la protección de los derechos fundamentales de las personas, en todo el sentido de la palabra, se hacía insuficiente para dicho resguardo, porque en nuestro caso (artículo 19 Nº16 inciso tercero CPR) no está contemplado en el artículo 20 de la CPR. Una de las razones esgrimidas para indicar que el recurso de protección no puede cubrir a este derecho social, se fundamenta en que estos tipos de derechos son de prestación, de una acción positiva por parte del Estado hacia los particulares que requiere de adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de
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GACETA DE TRIBUNALES nº 81, 1984, segunda parte, sección V, pp. 76-78 61
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los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos (artículo 2° Pacto de Derechos Económicos Sociales y culturales)62.
Agreguemos que hasta el momento, no existen sentencias del Tribunal Constitucional Chileno que hablen directamente sobre discriminación en materia del derecho al trabajo, pues solo se refieren a ésta a través de la infracción a la igualdad ante la ley de las personas. Otros Tribunales Constitucionales lo hacen frecuentemente, estableciendo una abundante jurisprudencia al respecto (como criterio genérico).
Con este panorama, gran parte de la doctrina insistía en la necesidad de que no bastaba con poseer un gran entramado normativo antidiscriminatorio (después de las grandes modificaciones al Código del Trabajo), sino se tenían las herramientas necesarias para la protección de los derechos fundamentales de los trabajadores. Por lo tanto esto era prácticamente “letra muerta”63, inclusive, se hacía necesaria una nueva judicatura laboral más expedita y confiable para el cuidado de los derechos de éstos.
Es así, como dentro de la última década en nuestro país se han ido forjando los llamados “derechos fundamentales inespecíficos de los trabajadores” y del efecto horizontal de los derechos, que viene de la Doctrina alemana del Drittwirkung y que se refiere a “la posibilidad de
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La estructura de los derechos económicos, sociales y culturales se caracterizaría por obligar al Estado a hacer, es decir, a brindar prestaciones positivas: proveer servicios de salud, asegurar la educación, a sostener el patrimonio cultural y artístico de la comunidad. En el primer caso, bastaría con limitar la actividad del Estado, prohibiéndole su actuación en algunas áreas. En el segundo, el Estado debería necesariamente erogar recursos para llevar a cabo las prestaciones positivas que se le exigen. ABRAMOVICH, VICTOR; COURTIS CHRISTIAN: Hacia la Exigibilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales. [En Línea]
<http://www.observatoridesc.org/sites/default/files/Exigibilidad_de_los_DESC_-_Abramovich.pdf> [consulta 20 de septiembre 2012]
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Para un observador chileno de comienzos del siglo XXI, llama la atención el retraso legislativo en esta materia. En un país con alto grado de discriminación femenina (además de racial y social), la apatía del legislador y de los actores políticos y sociales no es neutra sino que, en alguna medida, ayuda a la mantención de la situación existente.. GAMONAL CONTRERAS, Sergio: 2003. Op Cit
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esgrimir frente a particulares la eficacia de los derechos fundamentales, o dicho de otra manera, consiste en determinar los límites al principio de la autonomía de la voluntad en las relaciones inter privatos64”. Nuestra doctrina lo ha recogido con éxito, pues también comprenden que no sólo los derechos están en relación Estado- Particular, sino que también entre estos últimos. Por lo tanto, no siempre habrá una posición de igualdad cuando existe una relación de trabajo, pues éste es un vínculo de subordinación65 de uno hacia el otro, por lo que siempre es probable que se abuse de la integridad del trabajador66.
Así, nuestro país ha dado un paso importante al reformar el procedimiento laboral antiguo, pasando a uno oral, muy parecido a lo que sucede con familia y el proceso penal, y también dar paso a un proceso de tutela de derechos fundamentales de los trabajadores. No obstante, ser un gran avance, aún faltan ciertos aspectos que mejorar67. Analizaremos en el siguiente apartado el proceso de tutela laboral.