El articulo 211 y 212 del CPP sobre las retenciones, pesquisas y registro de personas tiene un rezago del modelo inquisitivo, en ya que se van a realizar a pedido de parte o de oficio, si el juez lo dispone o el Ministerio Publico y muchas veces se realizan sin el consentimiento del sujeto, en el caso de los terceros y haciéndoles por ejemplo análisis sanguíneos que comprometen su derecho a la protección de sus datos personales. Es así
251 Ob cit. 252 Ob cit.
que MORENO CATENA sostiene que la averiguación de los hechos delictivos representa una actividad que encierra un interés público digno de protección por el Estado de Derecho porque es un elemento esencial para el castigo de los delitos, pero también es cierto que no se puede obtener la verdad de lo sucedido a cualquier precio y no son admisibles cualesquiera diligencias dirigidas al descubrimiento de los hechos, pues el funcionamiento del aparato represor se legitima a través del respeto y cumplimiento de la ley, y esta tiene que amparar los derechos fundamentales por lo que las intromisiones deberán efectuarse con las
debidas ganancias253
1 Artículo 346° del CPP, en su apartado 5 establece que “El Juez de la
investigación preparatoria, en el supuesto del numeral 2 del artículo anterior (Art 345 sobre la capacidad de los sujetos procesales de formular oposición), si lo considera admisible y fundado dispondrá la realización de una investigación suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el fiscal debe realizar. Cumplido el trámite, no procederá oposición ni disponer la concesión de un nuevo plazo de investigación”250.
En esta línea CALDERON SUMARRIVA acota que esta medida es atentatoria del ideal planteado en la reforma procesal penal, respecto a la separación de funciones de investigación y acusación, pues si el Juez de la investigación preparatoria determina la realización de una investigación suplementaria, es absolutamente incomprensible que esto no implique
253 MORENO CATENA, Víctor, Los elementos probados obtenidos con la afectación de los derechos
una intromisión en la facultad exclusiva y excluyente de investigación de los hechos que recaen en el Ministerio Publico. Además, se considera como suplementaria, lo que claramente indica que la actividad de investigación no ha sido optima, a tal punto que el Juez termina indicando que la diligencia se va actuar e indica el plazo correspondiente. Surge entonces la siguiente interrogante ¿Para qué se requiere más pruebas? Pues para ser posible la acusación que el propio representante del
Ministerio Publico ha negado al requerir el sobreseimiento.254
Artículo 374° del CPP, siguiendo el criterio de LÓPEZ BARA cuando dice que el Tribunal pueda plantear una tesis implica que se quiebre el principio acusatorio, puesto que el Tribunal sale de su posición pasiva y toma una posición activa e introduce en el debate otra calificación
jurídica.255 Por ello ASENCIO MELLADO señala que si bien el “iura novit
curia posibilita que el tribunal por vía de su apreciación jurídica rompa la identidad fáctica y normativa sustancial, y ello aun cuando se informe debidamente a las partes ofreciéndoles ampliamente el debate y la nueva prueba, involucra que se esté introduciendo de oficio un nuevo objeto procesal, en palabras del autor citado que se esté formulando una acusación jurisdiccional”.256
Artículo 383° del CPP, al respecto debemos de hacer la cita que establece NEYRA FLORES, en la problemática y mala praxis que se
254 CALDERON SUMARRIVA, Ana. Los rezagos del sistema inquisitivo en el Nuevo Código Procesal Penal
Peruano. Revista del Instituto Panamericano de Derecho Procesal-QHISPIKAY. Pág.101.
255 LOPEZ BARA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Navarra, 2005. Pág. 338. 256 ASENCIO MELLADO, José María. Ob. Cit. Pág. 31.
asume en la interpretación efectuada por los operadores Jurisdiccionales, así tenemos que, Actualmente nos encontramos en un periodo de reforma procesal penal en toda Latinoamérica, del cual “nuestro país es el último donde se aplica dicha implementación, puesto que desde el año 2006 asumió el gran reto, adecuándose a un nuevo modelo acusatorio contradictorio o adversarial en el que prima la oralidad en detrimento del sistema escrito. Este sistema envuelto por la oralidad es necesario porque representa el mejor medio de transmisión de información entre sujetos cualitativamente aptos para ello: entre seres humanos, en tanto que se puede corroborar las expresiones verbales con las expresiones corporales mediante gestos, actitudes, y como debe producirse la audiencia pública, por ejemplo, cuando hacemos un alegato al ver si el juez está recibiendo
la información”257. Dentro del nuevo código procesal penal, en el proceso
penal común todos los imputados tienen derecho al juicio oral, pero tienen la facultad de renunciar a este a través de las tantas fórmulas de simplificación procesal que hay, entrando a tallar el tema de audiencias previas al juicio oral. “A pesar del esfuerzo, para que los juicios sean orales, contradictorios, públicos, porque tiene que haber transparencia, para que así los ciudadanos ejerzan su derecho a saber si los jueces se duermen, los fiscales preparan su caso, persiguen y producen la prueba que corresponda, si los abogados de oficio replican la información, en pocas palabras que haya contradicción, entre el fiscal y la defensa, que la información que le llega al juez sea ponderada, aplicando el test entre las
propias partes, logrando que le llegue al juez una información de calidad”141, así este no salga a buscar la prueba, como sucedía en el
Código del 40´, donde el juez salía a buscar la verdad, no la encontraba, pero al hacerlo perdía la imparcialidad; la ideas que el juez exija al acusador que pruebe la acusación, el juego en este modelo procesal donde la etapa principal es el juicio oral a pesar de eso tenemos bastantes problemas, por varios motivos se ha puesto énfasis en el juicio oral. En el juicio oral subsiste la “lectura de piezas”, la idea es que el papel no hable, porque el papel no puede ser interrogado, no se ruboriza, mientras que la persona del testigo si, toda la información que le llega al juez tiene que ser a través del testigo, sin, embargo en el Perú, el modelo procesal está inclinado a uno de tipo eurocontinental, español, alemán y ocurre que si el testigo no puede ir al juicio oral, pero presto su declaración en la Investigación Preparatoria, esta se puede leer; confirmando así que se siguen practicas del código del 40´ llamamos Etapa de lectura de piezas, u Oralización de medios probatorios; las fuentes del Nuevo Código Procesal Penal peruano, además de las indicadas son Chile, Colombia, Costa Rica, de lo cual concluimos que no hay una fuente anglosajona, siendo que en Chile, está prohibido que se lea un papel, porque si el juicio es oral y no es escrito, la información que le llega al juez no tiene que ser a través de la lectura de documento, sin directamente del órgano de prueba por inmediación”258.
258 NEYRA FLORES, José Antonio. en
http://www.institutoderechoprocesal.org/upload/biblio/contenidos/LITIGACIO...pdf, visto el 09 de Mayo del 2014.
Artículo 385° del CPP, en su numeral segundo establece que “(…)
“El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos modelos probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidara de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”142.
Al respecto BINDER señala “lo que existe en él es un órgano de Estado (órgano de persecución) cuya finalidad es adquirir toda la información de cargo y de descargo para aproximarse, lo más posible a la verdad histórica (si luego lo logra o no, o si simplemente, sólo puede construir la verdad forense, es otro asunto)… lo cierto e importante es que el imputado no tiene que probar su inocencia, tarea que en todo momento le corresponde a los órganos de persecución penal. Se debe insistir en esta idea, aunque parezca obvia, porque es una garantía de trascendental importancia política: ella marca, muchas veces, el límite tras el cual comienza a gestarse una sociedad represiva, en la que cada ciudadano
es sospechoso de algo”259
Es así que para la sentencia colombiana citada una manifestación de la imparcialidad objetiva del juez en el proceso penal acusatorio es, precisamente, la separación de las funciones de instrucción y
259 BINDER, Alberto citado por Calderón Sumarriva, Ana en http://anitacalderon.com/n.php?p=69 , visto
juzgamiento260 (ello respecto al uso de la prueba de oficio en nuestro
proceso penal peruano, ya que es considerado un rezago del sistema inquisitivo, estando se supone en un tipo de normatividad del proceso
acusatoria). “En otras palabras, en el sistema acusatorio la garantía de
imparcialidad judicial no sólo consiste en la adopción de instrumentos externos al proceso, sino también en el diseño de reglas al interior del proceso, así lo ha manifestado la Corte Constitucional de Colombia, señalando que los instrumentos legales para garantizar la imparcialidad objetiva del juez se encuentran en: i) el funcionario que instruye no juzga, ii) la pérdida de la iniciativa probatoria del juez, pues se entiende como un tercero imparcial que busca la justicia material y, iii) la carga de la prueba de la responsabilidad penal corresponde a la Fiscalía. Nótese que estos tres instrumentos para garantizar la neutralidad del juez están referidos al
manejo de la prueba en el sistema penal acusatorio”.261
“Por ello hay una clara distribución de roles, la cual es básica característica del sistema acusatorio, y esta ha hecho que en nuestro nuevo proceso, se le haya privado al Juez del ejercicio de la gran mayoría de facultades autónomas de investigación, reconocidas por el Código de Procedimientos Penales. Es decir, de aquellas facultades que el órgano jurisdiccional puede ejercer de oficio, cuando ninguna de las partes se lo hubiese requerido e incluso aún, en contra de la voluntad de las mismas”
260.
260 RODRIGEZ HURTADO en
http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2060_05_sujet_proc_sist_acusat_mrh.p df
“La realización de tareas investigadoras de corte inquisitivo, a cargo de un juez, pone en crisis el principio de imparcialidad, porque quiebra la igualdad de las partes, toda vez que el Juez desciende del estrado a desempeñar un papel propio de las partes, ajeno por completo a su
función de administrar justicia con imparcialidad”.262
Los juristas anteriormente citados destacan la imparcialidad del Juez y que esta se ve menoscabada en la utilización de actos como la prueba de oficio regula en nuestro Código Procesal Penal; ya que “la imparcialidad está íntimamente relacionada con la calidad de actividad que desarrolle el Juez.”263
Cafferata Nores, respecto a la función del Juez, en el proceso penal acusatorio, manifiesta: "La exigencia expresa de imparcialidad ha permitido redescubrir que su verdadera misión no es la de investigar ni la de perseguir el delito, sino la de juzgar acerca de él, por lo que no se admiten (o no deben admitirse) como funciones del juez penal de juicio las de investigar de oficio, intervenir en la preparación o formulación de la acusación, o procurar por su propia iniciativa los datos probatorios sobre el caso a fin de obtener el conocimiento necesario para basar su decisión sobre el fundamento” de aquella".264
262FIGUEROA ACOSTA, Ramón Alberto. En IUSTITIA, revista N°4, noviembre de 2005. Universidad Santo
Tomas de Bucaramanga. Pág. 86.
263 HERMOZA OROSCO, Hugo. Pruebas de Oficio e Imparcialidad del Juez en el Nuevo Código Procesal
Penal, Lima, 2009 en http://reformaprocesal.blogspot.com/2009/05/pruebas-de-oficio-e-imparcialidad- del.html , visitado el 23 de enero del 2013, a horas 4:45 p.m
264CAFFERATA NORES, José Ignacio, "Proceso penal y derechos humanos. La influencia de la normativa
supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino", Centro de Estudio Legales y Sociales (CELS), Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000. Pág. 36.
Es por ello que como antes indique el Articulo 385 numeral 2 es evidentemente inquisitivo y contradictorio con el sistema acusatorio de nuestro CPP ya que lo que pretende el sistema acusatorio es la imparcialidad del Juez y al momento de ordenar este la prueba de oficio se desnaturaliza y el Juez se sustituye a una de las partes perdiendo por completo la imparcialidad que se supone es parte de su componente como Juez.
Artículo 346° del CPP
En julio de 2004 cuando se publicó el Decreto Legislativo Nº 957, denominado «nuevo» Código Procesal Penal y cuando se dispuso su aplicación en la Región del Cusco, en la que, se afirma el Modelo
Acusatorio inspirado en el modelo americano de tendencia adversarial265
y que el impulso procesal está en manos de los sujetos procesales – partes- y con conocimiento completo y oportuno de la imputación, el Juez es un tercero que va resolver el conflicto y no debe actuar para suplir las deficiencias de las partes, donde el proceso tiene la garantía del Principio
de la imparcialidad de los Órganos Jurisdiccionales266, en virtud del cual
el Juez es un tercero que busca la solución de la contienda y que se
265“Basados en postulados acusatorios se pretenden que los jueces no se involucren en la búsqueda de
pruebas, (…). Ello se debe, como se verá luego, no sólo para preservar la igualdad de las partes y la imparcialidad del tribunal, sino también porque la deficiencia probatoria, que en lo civil tradicionalmente se resolvía con las cargas, en lo penal se soluciona respetando el indiscutible principio de in dubio pro reo. La corriente transformadora recorre el camino inverso al de los civilistas, pues de un juez investigador se avanza a un juez árbitro. SUPERTI, Héctor. Derecho Procesal Penal. Temas Conflictivos. Rosario. Editorial Iuris” 1998.
266 Artículo I del Título Preliminar CPP: Art. I Justicia Penal
“1. La justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales establecidas conforme a este Código. Se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable. (…)”.
encuentra equidistante de las partes, encontrándose impedido de sustituirlas, principalmente en lo que se refiere a la actividad probatoria.
“Si bien es cierto, el derecho a ser juzgado con imparcialidad por los Órganos Jurisdiccionales, no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución del Perú. Ello, sin embargo, ha sido registrado como un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso: el derecho al Debido Proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139º de la Constitución Política del Perú de 1993, así lo ha decretado el Tribunal
Constitucional Peruano en el (Exp. Nº 06149-2006-AA-TC)267, al realizar
la interpretación Constitucional de la Lex Legum con los tratados Internacionales sobre derechos Humanos ratificados por el Perú, es así, que cita a la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyo artículo 8º, relativo a las garantías judiciales, dispone que: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley” 261.
Por lo que se puede afirmar que el modelo procesal vigente en la Región del Cusco, es acorde con las exigencias de Imparcialidad e Igualdad de armas contenidas dentro del derecho fundamental a un
Debido Proceso268 conforme lo afirma Montero Aroca.
268
«El llamado proceso acusatorio sí es un verdadero proceso, por cuanto en él existen realmente un juez tercero, independiente e imparcial y dos partes enfrentadas entre sí en pie de igualdad y con plena contradicción.» MONTERO AROCA, Juan. Principio Acusatorio y Prueba en el Proceso Penal. La inutilidad jurídica de un eslogan político. En: Prueba y Proceso Penal. Valencia. 2008, Pág. 22.
Empero conforme lo determina el Art. 346.5 del Código Procesal Penal, indica en caso fuera solicitado por las partes (agraviado y actor civil) si lo considera admisible y fundado dispondrá la realización de una investigación suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el fiscal debe realizar, por lo que a criterio nuestro se rompe el principio de
Imparcialidad y como anota PRADO SALDARRIGA269 el título preliminar
debe ser considerado, como principios reguladores del Control Penal.
(Investigación Suplementaria) una de las manifestación más claras del sistema inquisitivo es la confusión de roles de los, que la investigación y persecución, estaba en varios órganos (Órgano Jurisdiccional – Fiscalía) es así, que, el Juez no sólo es sentenciador sino también investigador o inquisidor. En consecuencia, la intervención del órgano judicial se produce desde el inicio del procedimiento, como sucede con el Código de Procedimientos Penales que establece la existencia de un Juez instructor, que se suma a la labor del Fiscal en la búsqueda del material probatorio incriminatorio.
Las implicancias del Sistema acusatorio, es el desdoblamiento de funciones básicamente la investigación por ende la –carga de la prueba- y acusación corresponde el Ministerio Publico y la decisión al Órgano Jurisdiccional.
269 Citado por BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manuel de Derecho penal Parte General, II edición
Así lo establece el Artículo IV.1270 del Título Preliminar del Código
Procesal Penal, comentado establece que el Ministerio Público asume la conducción de su investigación desde su inicio, es decir desde la
Investigación Preliminar271 que puede ser hasta un máximo de 120 días
calendarios conforme lo aclarado en la casación 02-2010 la Corte Suprema de la República del Perú, y atendiendo al deber de acreditar la imputación cuenta con el plazo adicional concedido en la Formalización de la Investigación Preparatoria272, que puede ser de 120 días y
prorrogados por única vez hasta un máximo de 60 días y tratándose de procesos complejos de 08 meses ampliados al mismo tiempo conforme lo
establece el Art. 342.1 y 2273 del Código adjetivo in examine, sin embargo
una vez cuando el Titular de la Acción Penal es decir del Ministerio Público, con todo el plazo concedido por el Legislador, considera que existe base suficiente para acreditar la responsabilidad del imputado formulara Requerimiento de Acusación o si no, el pedido de Sobreseimiento, esto en atención, a que es implicancia del Principio
270 TÍTULO PRELIMINAR del CÓDIGO PROCESAL PENAL. Art. IV.- Titular de la acción penal
1. El” Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume conducción de la investigación desde su inicio.
271 TITULO III
LA INVESTIGACION PREPARATORIA. Art. 334.- Calificación (…)
2. El plazo de la Diligencias Preliminares, conforme el Art. 3° es de veinte días, salvo que se produzca la detención de una persona. No obstante ello, el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. (…)
272 Art. 336.- Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria.
Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de una delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y continuación de la investigación preparatoria”.
273
CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Art. 342.- Plazo.
1. “El plazo de la investigación Preparatoria es de ciento veinte días naturales. Solo por causas justificadas, dictando la Disposición correspondiente, el Fiscal podrá prorrogarla por única vez hasta por un máximo de sesenta días