La Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos que rige actualmente en México se publicó el 31 de diciembre de 1942 y sólo ha tenido una reforma que fue introducida el 13 de julio de 1987. El principal objetivo de esta ley en ese entonces era buscar una mejor comprensión del fracaso empresarial para lograr la posible rehabilitación de la empresa e institucionalizar la sindicatura para dirigir de forma más profesional las crisis de las empresas en peligro de desaparecer.
Otro objetivo central para tener una ley de quiebras en México, a través de los trabajos iniciados en 1939, fue resolver el grave problema de la ausencia de un sistema concursal que pudiera definir en términos cuantitativos y cualitativos que era exactamente una quiebra y una suspensión de pagos. Sin embargo, al no lograrse esto hasta la fecha, a partir de 1988 se iniciaron una serie de trabajos tendientes a elaborar una nueva ley que se espera entre en vigor para el año 2001.
La cuestión de definir una quiebra al principio no representa gran complejidad, sin embargo, en la práctica aunque se ha avanzado, todavía constituye uno de los principales problemas aún sin resolver por parte de juristas, contables y autoridades hacendarias especializadas en el tema. Actualmente se puede decir que aún no existe ningún sistema concursal en el mundo lo suficientemente desarrollado en sus fundamentos y aplicaciones jurídicas que indique con precisión las variables económicas y financieras que se deben considerar para determinar en que momento una empresa entra en estado de quiebra.
En el caso de México, desde el inicio se buscó proporcionar una estructura orgánica acorde a la realidad del país. Sin embargo, los antecedentes legislativos y la jurisprudencia mexicana de la década de los treinta y cuarenta eran muy escasos e insuficientes en esta materia. Por eso se tuvo que recurrir
cuestiones de índole práctica que intentó realizar el legislativo mexicano para evitar cuestiones doctrinales, que si bien fueron debatidas e incluidas en la ley, fue sobre la base de la facilidad y trascendencia práctica lo que orientó a la legislación para estructurar la ley de quiebras y suspensión de pagos en nuestro país.
El Código de Comercio Mexicano, que trataba de forma general el tema de las quiebras antes de 1939, representaba por así decirlo al sistema concursal mexicano. Pero este sistema anticuado reclamaba una reforma total, pues la mayoría de sus artículos habían tenido que ser sustituidos por nuevas disposiciones o habían quedado prácticamente derogados por su total falta de adaptación a las modernas transacciones y exigencias de la nueva vida económica del país.
Esta situación que afectaba a múltiples empresas por la relación entre las normas jurídicas obsoletas y las necesidades más importantes que aquellas debían regular en esa época, se presentó más peligrosa en el tema de las quiebras, pues los resultados negativos de su aplicación llegaban a poner en riesgo no sólo el patrimonio de los accionistas, sino también el de los agentes económicos vinculados a la empresa.
Además, las críticas al sistema del Código de Comercio no fueron únicamente por lo obsoleto de su contenido, sino también por lo insuficiente e incompleto de éste. Esto en definitiva no hubiera sido un problema grave con una jurisprudencia ágil que fuese capaz de adaptar la antigua normatividad al nuevo contexto económico. Sin embargo, en la práctica las soluciones sobre la continuidad de la empresa quedaban truncadas y sin un desarrollo normal por las “lagunas” que dejaban sin regulación problemas jurídicos de suma importancia ante una sistematización poco efectiva que confundía a los intérpretes o usuarios del sistema concursal. En el caso de los procedimientos de quiebras, aparte de su absoluto desprestigio, se presentaban eternos procedimientos concursales y paraconcursales que en muchos casos aunque se sabía cuando se iniciaba la quiebra, se desconocía su posible terminación por la falta de una normatividad adecuada.
Lo anterior motivó el inicio de un primer programa de labores de actualización de la ley de quiebras durante 1939. Después de casi un centenar de reuniones, este programa logró completarse con un anteproyecto de ley en febrero de 1940. Al mismo tiempo, la comisión responsable también estuvo elaborando la redacción de un anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Mercantil entre febrero y septiembre de 1940. En aquel momento las actividades de la comisión se dirigieron especialmente a dos objetivos:
El primero consistió en la preparación de un anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Mercantil y de un anteproyecto de Ley de Quiebras y de Suspensión de Pagos que incluyera su exposición de motivos. El segundo objetivo se centró en la preparación adicional de un anteproyecto de reforma del procedimiento mercantil que buscó dar inicio al anteproyecto de un nuevo Código de Comercio. En diciembre de 1942 se firmó el texto definitivo de la ley que contenía la finalización de los trabajos de la comisión que estuvieron orientados a tres principios fundamentales a alcanzar y fueron los que se muestran en seguida:
Tener un proyecto sistemático. En primer lugar, la distribución de las materias a tratar se fundamentaron en un criterio científico y empleando términos adecuados, pero evitando los términos que presentaran problemas doctrinales y aún de decisión imprecisa. Esto tuvo el fin de facilitar la labor del intérprete y de los tribunales, así como de buscar la divulgación y conocimiento de la ley para proteger más los intereses de los empresarios que pudieran verse en peligro por una quiebra.
Tener un proyecto completo. Se intentó recoger los problemas centrales en materia de quiebras, pero sin descender a un “detallismo” estéril. Para lograr esto se buscó incorporar instituciones útiles que solamente habían sido propuestas en términos generales por el Código de Comercio, tal era el caso de
ser uno de los mayores problemas sin solución en la legislación de quiebras).
Tener un proyecto moderno. Se trató de incorporar aquellas soluciones que la experiencia y la doctrina habían mostrado como firmemente adquiridas, tanto en lo que se refería a la experiencia y práctica jurídica mexicana, como al acervo común en materia derecho mercantil, el cual había venido siendo aportado por los principales países industrializados.
Ante los múltiples problemas para cumplir con los anteriores objetivos, en 1987 la Comisión Mexicana buscó reformar y adecuar al nuevo contexto económico, los proyectos de quiebras y enjuiciamiento mercantil cuyos objetivos fueron los siguientes:
a) Una renovación total de la legislación de quiebras.
b) El proyecto se inspiró principalmente en la doctrina, jurisprudencia y legislación hispano-mexicana y se propuso ser más sistemático en la clasificación de los temas a tratar y en el empleo de los términos utilizados. También se procuró recoger los problemas más importantes que la doctrina y la jurisprudencia habían revelado para establecer las bases generales para su tratamiento y posibles soluciones.
c) Los principios orientadores del proyecto fueron fundamentalmente que la quiebra era un fenómeno económico que interesaba no sólo a los acreedores, sino también al estado en su papel de tutor del interés colectivo; a los accionistas en su calidad de organizadores y creadores de la entidad económica; a los trabajadores y empleados como fuente de sus recursos económicos y espacio de desarrollo personal; y a los directivos en su papel de administradores y responsables de la continuidad de la entidad.
Actualmente, la conservación de la empresa es una norma directiva fundamental en la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos en México, pues trata de dar todas las posibilidades de rehabilitación antes de declarar la quiebra. Para esto se ha intentado desarrollar en los últimos años “el procedimiento de suspensión de pagos y el convenio preventivo”. Sin embargo, cuando es inevitable declarar el estado de quiebra, la tarea no termina aquí para el sistema concursal mexicano, pues una vez declarada la quiebra se intenta llegar a un convenio final que satisfaga a las partes en conflicto.
El convenio final concluye con la enajenación de la empresa como conjunto económico de bienes productivos y financieros, cuya separación y distribución entre los diferentes acreedores da por concluida la vida de la empresa, reconociéndose el daño causado a la sociedad. Esto obedece a que los intereses que representa la empresa son considerados superiores y se extienden más haya de los intereses de los acreedores y los accionistas.
Con las modificaciones llevadas a cabo a la LQSPM, en 1987 se buscó simplificar el procedimiento de la suspensión de pagos y la posterior declaración de quiebra, sin que esto significase una disminución en las garantías procesales de seguridad y prevención de cualquier acto de corrupción entre los órganos que administran la quiebra. Para esto se introdujeron más sistemas técnicos de vigilancia y responsabilidad para erradicar actividades cotidianas tan negativas como la contabilidad creativa a la que ya nos hemos referido de forma detallada.
Un punto importante que recogió la actual LQSPM fue el nuevo enfoque sobre la relación que debía existir entre el activo total y el pasivo total de la empresa. Anterior a la reforma de 1987, el procedimiento de suspensión de pagos del Código de Comercio de México, ya comprendía un convenio preventivo tal como se lleva a cabo en las legislaciones más desarrolladas de otros países. En cambio, en la Ley de Instituciones de Crédito Mexicana se continuaba con el clásico y más antiguo modelo que consideraba en estado de suspensión de pagos sólo a aquellas empresas que tenían un activo total superior a su pasivo total.
las empresas con un activo total superior a su pasivo total también pueden ser declaradas en suspensión de pagos o quiebra sino son capaces de cubrir con su activo circulante sus pasivos contingentes vencidos. También existen pruebas de que ciertas empresas con un activo total que es inferior a su pasivo total, son capaces de cumplir normalmente con sus pasivos vencidos. Esto se puede alcanzar gracias al razonado y buen uso del crédito, así como a la correcta aplicación de modernas estrategias financieras, como por ejemplo, el apalancamiento financiero o la eficiente programación y administración del cash flow.
Según algunos juristas, si nos orientamos a través del derecho comparado, podemos ver que existe una clara tendencia a no considerar como factor determinante la relación entre el activo total y el pasivo total para declarar la quiebra. El principal antecedente de esta práctica se remonta a la primera guerra mundial (1914-1918), cuando habiendo un colapso económico en gran cantidad de empresas europeas que tuvieron serios problemas de solvencia, obligó a varios de sus gobiernos (como los de Alemania, Austria o Italia, entre otros) a introducir la suspensión de pagos como una institución preventiva de la quiebra, sin considerar la relación entre el activo total y el pasivo total. Sin embargo, para proteger los intereses de terceros se obligaba al deudor a llegar a un convenio con el acreedor, que de no efectuarse finalizaba con la declaración de quiebra.
En México este pensamiento se concretó con el proyecto de Ley sobre el Comercio Preventivo de 1938. Sus preceptos fundamentales fueron incluidos en el proyecto de la LQSPM que rige actualmente. Las anteriores ideas y características que recogió dicha ley permitieron estructurarla jurídicamente de acuerdo a los modernos sistemas en materia de suspensión de pagos, al establecerse un procedimiento genuinamente paraconcursal con absoluta independencia de la consideración patrimonial del suspenso. Por eso sólo se exigía al empresario su absoluta honradez, es decir, la empresa y la cesación de pagos eran supuestos comunes15 ante las dos instituciones paralelas: la
quiebra y la suspensión de pagos.16
Pero la modernidad que caracterizó a esta ley no evitó los inconvenientes y vicios de costumbre para su correcta aplicación. Si bien es cierto que el problema de una incorrecta aplicación de las leyes concursales también se presenta frecuentemente en los países industrializados, en el caso de México este problema ha tendido a agravarse aún más si consideramos que en muchas ocasiones, aunque no exista un “vacío jurídico”, sí se carece de instituciones lo suficientemente autónomas para aplicar adecuadamente la ley.
Al respecto algunos investigadores consideran que el estado actual que presentan los modernos sistemas concursales en el mundo, en general no son realmente eficientes, pues las recientes crisis han demostrado que dichas leyes tienen un componente antiguo que no satisface las necesidades de la actividad económica contemporánea.
El origen y modelo del nuevo pensamiento concursal dirigido hacia el reflotamiento de la empresa se encuentra en los Estados Unidos de Norteamérica donde surgió a principios de siglo. En este país hace 90 años que se introdujo la filosofía del saneamiento de la empresa con la primera regulación norteamericana de la quiebra de 1898. Esta ley estableció como idea central la reorganización y saneamiento de la empresa bajo el fundamento de la credibilidad y de las leyes. En Europa la introducción de esa idea se llevó a la práctica sólo hasta finales de los ochenta a través de las amplias reformas experimentadas en Francia y en el Reino Unido.
15 Este supuesto sólo se diferencia en la exigencia impositiva de la proposición obligatoria de convenio que adopta la suspensión de pagos bajo un criterio de absoluta honradez.
16 Estas instituciones absolutamente paralelas lo son en su estructura económica y jurídica. También son comunes en sus supuestos y en la mayoría de sus consecuencias, si bien la suspensión de pagos difiere sólo en que es una institución paraconcursal, es decir, que trata de evitar y prevenir la quiebra.
tiene que considerar, además de los deudores y acreedores, a todos los agentes económicos y sociales relacionados con la empresa. Con esto se abandonó el concepto de insolvencia y se sustituyó por otros conceptos generales, como por ejemplo: “hechos de crisis” o “señales de alarma”. Ambos supuestos se han intentado resolver a través de las estrategias siguientes:
1. Implementar un procedimiento concursal único con diferentes soluciones.
2. Establecer juzgados especializados en crisis empresariales para supervisar las alternativas de reestructuraciones económicas y financieras.
3. Iniciar oportunamente el procedimiento ante “hechos de crisis”, ya sea por parte del deudor o cualquier otro agente económico relacionado con la continuidad de la empresa.
4. Reducir el tiempo, los costes y las penalizaciones para los deudores de buena fe ante los procedimientos, o bien, endurecer las penalizaciones para aquellos deudores que actúen en forma tardía o fraudulenta.
Si analizamos el procedimiento concursal con relación al tiempo, éste se puede iniciar antes del momento de la manifestación de insolvencia y cesación de pagos. Sin embargo, en la práctica la cesación se produce antes de los problemas de liquidez. Algunos analistas opinan que para evitar este problema, el procedimiento concursal debería de autorizar a cualquier agente económico que cuente con la suficiente información financiera y contable para iniciar la solicitud del procedimiento paraconcursal o concursal de la empresa que se presuma en estado de crisis o colapso.
Algunos consideran que actualmente la solicitud de suspensión de pagos no tiene realmente la finalidad de rehabilitar a la empresa en la mayoría de los sistemas concursales, pues únicamente se utiliza por el deudor para evitar que el acreedor tome la iniciativa de solicitar la quiebra de la empresa y que los directivos pierdan el control administrativo al ponerse bajo protección jurídica a través del síndico.
Otro problema que se deriva del anterior, es que el deudor cuando adquiere una responsabilidad comercial y penal, si no es declarado en quiebra puede declararse en suspensión de pagos como una buena salida para protegerse de las consecuencias negativas del fracaso empresarial.
El derecho concursal en general define que existe estado de quiebra cuando la empresa se encuentra en una situación de insolvencia definitiva, es decir, su patrimonio neto es negativo y sus necesidades de reflotación son escasas. En la mayoría de los casos se busca entonces liquidar a la empresa para pagar a los acreedores. En el caso de la suspensión de pagos, se considera como la situación de crisis provocada por una falta de liquidez y su objetivo central es conceder al deudor un plazo de tiempo a través de la demanda de paralización de toda solicitud de impago en su contra. Éste puede llegar a celebrar un convenio con sus acreedores para posponer de forma contractual y ordenada el pago de sus pasivos ya vencidos.
Según la ley esto busca solucionar una insolvencia económica y volver a obtener el éxito empresarial. Sin embargo, en la práctica tal propósito se ha venido distorsionando, pues no se exige a la empresa que solicite su tramitación de expediente o que presente una situación de neto patrimonial positivo. En cambio, para la solicitud de quiebra, la cesación de pagos es el principal requisito que exige la ley para declarar el estado de quiebra aunque su situación patrimonial no sea deficitaria. Esta situación que se repite en varios países, ha originado que el procedimiento más popular sea el paraconcursal (suspensión de pagos) y el segundo en importancia sea el concursal (quiebra).
Es sabido que muchas suspensiones de pagos no tienen la finalidad de lograr la continuidad sana de la empresa, pues comúnmente el deudor intenta salvar a ésta endeudándose aún más. El problema se