La inclusión de la cuenta en participación en los distintos códigos de comienzos del
siglo XIX y las tesis sostenidas por la doctrina coetánea sobre esta institución y por la
naturaleza de la misma, recomiendan su estudio en este capítulo dedicado a la tipología
societaria.
La cuenta en participación consiste en el acuerdo entre el socio de una
compañía, o un comerciante en su propio nombre, y un particular, ajeno a la relación
social, cuya aportación permite financiar a la sociedad, o al negocio del particular,
recibiendo en concepto de contraprestación un porcentaje de los futuros beneficios
505.
La cuenta en participación se caracteriza por una serie de elementos: en primer
lugar, este acuerdo no constituye una personalidad jurídica propia, lo que viene a
explicar la ausencia de unas solemnidades mínimas para su formalización, y de una
razón social o firma que rubrique los negocios y que obligue al cumplimiento de los
acuerdos, ya que la responsabilidad se acota a la persona del comerciante que negocia
en su propio nombre, o de la compañía con la que contrató, pero de la que se excluye la
cuenta en participación, siendo excluida de cualquier obligación el patrimonio del que
financia el negocio. En segundo lugar, la actividad comercial de la cuenta en
participación se limita a un solo acto negocial o generalmente a un escaso número de
operaciones comerciales.
Unas conclusiones que merecen desarrollarse a efectos de conocer con detalle
las características de esta institución.
La doctrina coetánea rechaza la interpretación de la cuenta en participación
como un ser moral, que goce de derechos particulares diferentes a los de las personas
que la componen
506.
505 La doctrina española emanada tras el Código de Comercio de 1829 define a la cuenta en participación
en los siguientes términos: González Huebra, Curso de derecho mercantil, pp. 214-215, interpreta la citada institución como un “contrato en que dos ó mas comerciantes convienen en llevar parte en algún negocio que haga uno de ellos en su nombre y bajo su crédito particular, participando de sus resultas en la proporción que establezca, no resultando un ser moral distinto de los comerciantes”. Por otra parte, Martí de Eixalá define a la cuenta en participación como “un convenio por el cual uno o mas comerciantes se interesan en alguna ó algunas de las operaciones que otro verifique, ó se propone verificar en su nombre particular, contribuyendo con una parte de capital”; Instituciones de derecho mercantil, pp. 273-274
506 La negativa consideración de la cuenta en participación como un ser moral a diferencia de las
sociedades es un tema recurrente en la literatura jurídica de la época: J. M. Pardessus, Cours de droit
commercial, núm. 1045, pp. 519-520. La misma interpretación sin citarlo, Alejandro de Bacardí, Tratado de derecho mercantil, pp. 255. En términos parecidos, Martí de Eixalá aunque admite su consideración
como “una sociedad pasajera, pero no como un ser moral distinto de todos y cada uno de los socios”;
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La regulación de los distintos textos codificados no se manifiesta de forma
unánime, toda vez que el Code de Commerce excluye a la cuenta en participación de las
trois espéces de sociétés (colectiva, comanditaria y anónima) y se sirve del vocablo
associations para referirse a la misma
507. A diferencia de la nítida división del Code
francés, el Código de Comercio de 1829 establece sucintamente la posibilidad de que
los comerciantes puedan interesarse en las operaciones de los otros, “sin establecer una
compañía formal”
508. La ley de 1829 genera mayor confusión que el texto francés,
sirviéndose de tres términos diferentes en los cinco artículos que regulan esta
institución; “sociedades”, “negociaciones” y “compañías accidentales”
509, siendo
especialmente problemática la significación de la cuenta en participación como
sociedad. Además, la misma ley extiende esta problemática a la denominación de los
agentes que acuerdan este pacto, atribuyéndoles los siguientes nombres: “comerciante”,
“socio” o “participe”
510. Una confusión que se contrapone a las sencillas directrices del
Code de Commerce, donde son calificados en todo momento como participants
511,
El examen de la terminología usada por el Código de Comercio de 1829
demuestra su errónea inclusión en el capítulo dedicado a la ordenación de las compañías
y sus correspondientes formalidades
512. Más acertada parece desarrollarse la regulación
establecida por el Proyecto de Código de Comercio de la Comisión Real que califica a
la cuenta en participación, como un mero “negocio particular”
513.
507 Code de Commerce 1807, art. 47: “Indépendamment des trois espéces de societies cidessus, la loire
connait les ASSOCIATIONS COMMERCIALES EN PARTICIPATION”.
508 Código de Comercio 1829, art. 354: “Pueden los comerciantes, sin establecer compañía formal bajo las
reglas que van prescritas, interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte de capital que convengan, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos ú adversos, bajo la proporción que determinen”.
509 Código de Comercio 1829, art. 355: “Estas sociedades, conocidas con el nombre de cuentas en
participación, no están sujetas en su formación á ninguna solemnidad […]”; art. 356: “En estas negociaciones no puede adoptarse una razón comercial coman á todos los partícipes […]”, y art. 358: “La liquidación de estas compañías accidentales se hará por el mismo socio que hubiere dirigido la negociación […]”.
510 Código de Comercio 1829, art. 354: “Pueden los comerciantes, sin establecer compañía formal bajo las
reglas que van prescritas, interesarse los unos en las operaciones de los otros […]”, art. 355: “[…] quedando sujeto el socio que intente cualquiera reclamacion á justificar el contrato con cualquier género de prueba de las que están recibidas en derecho para acreditar los contratos”, y art. 356: “En estas negociaciones no puede adoptarse una razon comercial coman á todos los partícipes […]”.
511 Code de Commerce 1807, art. 48: “[…] dans les formes, avec les proportionsd´intérêt, et aux
conditions convenues entre les participants”.
512 En este sentido, se manifiesta parte de la historiografía, Motos Guirao y Blanco Campaña, Proceso
histórico, pp. 17-18.
513 Proyecto de Código de Comercio de la Comisión Real 1828, art. 69: “Las cuentas en participación no
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Por otra parte, hemos de centrarnos en el estudio de las distintas solemnidades –
o la carencia de éstas – que se exigen a la associations en participation. Los diferentes
códigos coinciden en la posibilidad de que se formalicen los acuerdos sin la necesidad
de que se siga ningún tipo de procedimiento, pudiendo incluso convenirse
verbalmente
514.
La doctrina se manifiesta uniforme sobre la ausencia de requisitos formales de la
asociación en participación; Alejandro de Bacardí incide en la ausencia de la escritura
pública porque es una prueba de que se trata de una sociedad accidental
515, una opinión
que también secunda Martí de Eixalá
516, mientras que Vicente y Caravantes funda en la
existencia efímera de la cuenta en participación su libre sujeción “á las formalidades de
las sociedades ordinarias”
517.
Una uniformidad que también se extiende a la prohibición del uso de una firma
específica para la cuenta en participación. Bajo la seguridad jurídica de los terceros, los
textos legales analizados establecen la obligatoriedad de que todos los negocios sean
rubricados en nombre particular
518. Martí de Eixalá manifiesta, con independencia de
que esta asociación sea “entre una sociedad y un comerciante, ó entre sociedad y
sociedad”, que la compañía contrate – en lo relativo a la cuenta en participación – bajo
la razón social que tiene adoptada y que no es común a sus partícipes
519. Méndez y
Balcarce se refiere al supuesto en el que la cuenta en participación opera con un
comerciante particular, siendo éste el “único que debe dar el nombre; no los que
contribuyan con sus fondos”
520.
Respecto a la responsabilidad solidaria del comerciante que negocia en su propio
514 Code de Commerce 1807, art. 50: “Les associations commerciales en participation ne sont pa sujettes
aux formalités prescrites pour les antres sociétés”. Código de Comercio 1829, art. 355: “Estas sociedades, conocidas con el nombre de cuentas en participacion, no están sujetas en su formacion á ninguna solemnidad; y pueden contraerse privadamente por escrito ó de palabra, quedando sujeto el socio que intente cualquiera reclamacion á justificar el contrato con cualquier género de prueba de las que están recibidas en derecho para acreditar los contratos”.
515 Alejandro de Bacardí, Tratado de derecho mercantil, pp. 255-257. 516 Martí de Eixalá, Instituciones de derecho mercantil, pp. 323-324.
517 Vicente y Caravantes, Código de Comercio, pp. 151-152. Estos términos son reproducidos
básicamente por Méndez y Balcarce, que interpreta a este contrato una sociedad privada y transitoria,
Instituciones y doctrinas, p. 23.
518 Es el caso, por ejemplo, del Código de Comercio 1829, art. 356: “En estas negociaciones no puede
adoptarse una razon comercial coman á todos los partícipes […]”. En este sentido, Martí de Eixalá,
Instituciones de derecho mercantil, pp. 273-274.
519 Martí de Eixalá, Instituciones de derecho mercantil, pp. 323-324. 520 Méndez y Balcarce, Instituciones y doctrinas, p. 23.
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nombre, el Código de Comercio, a diferencia del texto francés, regula expresamente que
las obligaciones deben ser soportadas exclusivamente por el socio que soporta el peso
de la negociación
521. Aunque la desregulación del Code de Commerce no ha de
interpretarse como un vacío legal, sino una remisión del legislador a la omnívora
libertad de pactos del derecho mercantil, como afirma Pardessus que sostiene que las
reglas de la responsabilidad deben acordarse libremente por los contratantes por ser un
negocio particular
522. Una solución jurídica que reproduce íntegramente Alejandro de
Bacardí quien afirma que el conocimiento de las “relaciones entre los consócios,
interesa muy poco á los demás, puesto que los que contraten con el comerciante que
lleva el nombre de la negociación, tienen acción solo contra él y no contra los demás
interesados”
523.
Por último, debemos referirnos a la reducida cifra a la que han de limitarse las
operaciones comerciales de la cuenta en participación. Un principio que puede
percibirse en los dictados del Code de Commerce (art. 48: “Ces associations sont
relatives á une ou plusieurs OPÉRATIONS DE COMMERCE”). Este dato sobre un
negocio jurídico que agota la asociación en participación revela una importante
diferencia con el contrato de compañía, formalizado al objeto de proyectarse en el
tiempo, con una personalidad jurídica propia y un patrimonio independiente del de los
socios
524.
La ausencia de formalidades en el establecimiento de este tipo de acuerdos
impide un cotejo en el Archivo de Protocolos sevillano, aunque se conocen por algunos
estudios recientes la existencia de algunos contratos privados que prueban que este tipo
de asociación gozó de cierta prodigalidad en la práctica de la Baja Andalucía de los
siglos XVII y XVIII
525.
521 Código de Comercio 1829, art. 357: “Los que contraten con el comerciante que lleve el nombre en la
negociación, solo tienen acción contra él y no contra los demás interesados. Estas tampoco tienen personalidad contra el tercero que trató con el socio que dirige la operación sin que este haga una cesion formal de sus derechos en favor de alguno de los demas interesados”.
522 J. M. Pardessus, Cours de droit commercial, núm. 1048, pp. 521-522. 523 Alejandro de Bacardí Tratado de derecho mercantil, p. 256.
524 Code de Commerce 1807, art. 48: “Ces associations sont relatives á une ou plusieurs OPÉRATIONS
DE COMMERCE, ells ont lieu pour les objets, dans les forms, avec les proportions d´intérêt, et aux conditions convenues entre les participants”. En este sentido se expresa J. M. Pardessus, Cours de droit
commercial, núm. 1045, pp. 519-520. Igualmente, Alejandro de Bacardí, Tratado de derecho mercantil,
pp. 256-257; y Méndez y Balcarce, Instituciones y doctrinas, pp. 23-24, quien expone las mismas conclusiones.
525 Sobre distintas plazas de comercio, como el Cádiz del siglo XVII, María Guadalupe Carrasco
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Algunas compañías reproducen el esquema asociativo planteado, como se puede
apreciar en Francisco Ruiz Toranzo y Compañía, donde se establece en la propia
escritura el acuerdo verbal previo entre el comerciante y el socio capitalista hasta el
momento de la solemnización del contrato. Además, la escritura establece el exclusivo
uso del nombre del compañero y práctico del comercio y quién corre con el manejo de
la compañía
526. Otro caso similar se aprecia en Colarte / Díaz, en la que el socio
Antonio Colarte y Salzedo, “Teniente Coronel de los Reales Exercitos de su Magestad”,
entrega una cantidad a la que reduce su responsabilidad para que el compañero, Pedro
Díaz de la Cruz, fabrique y comercialice los aguardientes y los vinos y soporte la
administración de la sociedad
527.
Historia del derecho mercantil, pp. 274-275, que prueba la existencia de bastantes documentos de tipo
privado, que carecía de la firma y de la razón social y que permanecían ocultos.
526 Francisco Ruíz Toranzo y Compañía. AHPS, legajo 1346, pp. 285-286, Sevilla, 1760: “Por lo que assi
toca en favor del otro, decimos que por contrato verbal establecimos y formamos entre ambos la que emos tenido en Cassa de Negocios en el Comercio de esta Ciudad traficando y tratando en varios generos, y mercaderías de diferentes especies desde últimos dias del mes de septiembre de mil setescientos cincuenta y siete hasta el veinte y nueve de julioultimo pasado del corriente de mil setescientos y sesenta bajo el nombre de Francisco Ruiz Toranzo y Compañía, corriendo con todo el manejo de los Libros, Cuentas, Compredas, Ventas, pagas y Cobranzas […]. Sin aver entrado en la referida Compañía Caudal alguno mas que mi ocupacion, trabajo, manejo, y soliticitud de sus negocios e yo el referido Don Joseph Gutierrez puse en dicha Compañía procedente de mi propio caudal el Capital de trece mil reales de Vellon en efectivo siendo por estas razones de Cuenta de ambos otorgantes por mitad las perdidas o ganancias”.
527 Colarte / Díaz, AHPS, legajo 2893, pp. 856, Sevilla, 1778: “Y decimos que por quanto hallandome yo
el dicho Pedro Diaz de la Cruz con el trafico y fabrica de Aguardientes y Vinos en dicha Villa y necesitando de algunos reales pª emplear en el mismo trafico, el explicado Don Antonio Colarte me á facilitado pª dicho efecto seis mill reales vellon los que me entrega áora la presente realmente […] Para con dicha cantidad yo el citado D. Antonio por prê = Y dicho Pedro Diaz trabajo é industria estableser, como en efectos establesemos, y hacemos compañía por el tpô de la voluntad de cada uno de nos […] Cuya compañía la é de manejar, administrar, y seguir yo el citado Pedro Diaz por mi sola direccion, assi en dicho trafico de vinos, y Aguardientes como en los demas drôx y efectos que tenga por conveniente assi en dicha villa como fuera de ella, pero con la precisa obligacion de aver de dar quenta al citado D. Antonio de los proeiectos y empleos q se ofrezcan haser antes de principiarlos, pª q lo execute por quenta de ambos, Sprê que dicho Don Antonio no tenga reparo y condescienda en ello; pues de lo contrario seria de mi cargo el quebranto y menos Cabo que abiere: Y concluido qualquier empleo que se hiciere, y vendido sus efectos, yo el referido Pedro Diaz quedo obligado a dar quenta con pago D. Antonio en esta Ciudad entregandole la mitad del liquido de las ganancias que habiere de dichos empleos, despues de rebajados los gastos é ympendios q en ellos se ofreciere, y en esta conformidad sea de seguir la explicada compañía hasta cumplirse al termino de los tres años antes cada y quando nos quisieremos separar de ella”.
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